I Klagenævnets sag 2012-0032130, Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening (KL) v/AMGROS I/S, afsagde Klagenævnet den 26. juni 2012 delkendelse vedrørende spørgsmålet om klagens opsættende virkning.

Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, fordi betingelsen om ”fumus boni juris” (klagens berettigelse) ifølge Klagenævnet ikke var opfyldt med den begrundelse, der ikke var ”noget grundlag for at antage, endsige fastslå, at indklagede ved at frafalde” egne ufravigelige krav havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2.

I den omhandlede sag havde KL v/AMGROS I/S under et større udbud af høreapparater frafaldet udbudsbetingelsen om, at visse høreapparater skulle leveres med formfaktoren RITE (”receiver in the ear”, det vil sige placering af høreapparatets forstærker i øret i stedet for bag øret). Herved blev kredsen af potentielle tilbudsgivere udvidet med de leverandører, som ikke beherskede eller markedsførte høreapparater med RITE teknologien. Disse fik mulighed for at afgive tilbud på de omhandlede høreapparater.

I Klagenævnets endelige kendelse i sagen af 6. maj 2013 udtaler Klagenævnet, at indklagedes frafald af det ufravigelige RITE-krav efter det oplyste udvidede kredsen af tilbudsgivere inden for visse delaftaler.

(Hent kendelsen på følgende link: 20130506_-_widex_mod_kl_-_klagenaevnets_kendelse.pdf.)

Klagenævnet bemærker følgende i sin kendelse:

”Det forhold, at kravet blev frafaldet, må efter det oplyste desuden antages også herudover at have udvidet kredsen af tilbudsgivere inden for visse delaftaler.

Dertil kommer, at det ikke på nogen måde er sandsynliggjort, at det oprindelige krav om RITE har haft indvirkning på potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i udbuddet.

En ændring som den foretagne, som indebærer en udvidelse af kredsen af mulige tilbudsgivere, ændrer ikke »rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet« og kan ikke antages at have indt1ydelse på »interesserede erhvervsdrivendes ... beslutning om at forberede en indgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlede udbudsprocedure.«”

Denne udlægning af retspraksis kan ikke tiltrædes.

Det følger klart af EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 (sag C-368/10, Noord-Holland), jf. dommens præmis 55, og EU-Domstolens tidligere dom af 19. juni 2008 (sag C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), jf. præmis 29 og 36 – 37, at

(a) ændringer i forhold til det oprindelige udbudsgrundlag, der udvider udbudsgenstanden, og

(b) ændringer, der forrykker den oprindelige balance imellem tilbudsgiverne på udbudstidspunktet,

i sig selv udgør væsentlige ændringer.

Det er oplagt, at dette i sagens natur ikke kun omfatter situationer, hvor feltet af tilbudsgivere indsnævres – således som Klagenævnet alene fandt anledning til at vurdere i kendelsen af 6. maj 2013 – men også hvor kredsen af tilbudsgivere udvides, idet begge forhold jo ændrer balancen imellem tilbudsgiverne.

Også i litteraturen er der belæg for det formelle udgangspunkt, at ordregiver ikke må frafalde fastsatte ufravigelige udbudsbetingelser, når de først er stipuleret som sådan af ordregiver selv, jf. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, side 548 – 549:

“Material changes are those likely to have an impact on the identity of the participants…

However if the deleted clauses were not referred to in the notice or in other earlier documents, it is not generally necessary to issue a new notice or to go back to firms who have not been invited to tender: those firms will not generally have been affected by the change since they have never seen the clauses. On the other hand, if the clauses were referred to in the notice or in documents issued to those responding to the notice, it will be necessary to publish a new notice or, in the latter case, to issue new documents to all those who responded to the notice, since some firms may have decided not to seek invitations because of the clauses.”.

Under klagesagen fastholdt klager det formelle udgangspunkt, men gjorde subsidiært gældende, at den omhandlede udbudsbetingelse også efter sin beskaffenhed udgjorde en grundlæggende udbudsbetingelse – således ud fra en materiel vurdering.

Klager argumenterede under klagesagen for,

  1. at der er væsentlige forskelle imellem høreapparater med formfaktoren      RITE og høreapparater med andre formfaktorer,
  2. at forskellene imellem de forskellige formfaktorer både angår (a)      funktionalitet, (b) lydkvalitet, (c) æstetik, (d) vedligehold, og – ikke      mindst – (e) markedssituationen,
  3. at formfaktoren RITE giver større fleksibilitet i den individuelle      høreapparatbehandling end tilfældet er med høreapparater i andre      formfaktorer,
  4. at der for høreapparater med formfaktoren RITE er mindre risiko for      såkaldt intern ”feedback”, der opstår, når mikrofon (indgående lyd) kommer      for tæt på den receiver (udgående lyd, også benævnt telefon eller      højttaler), som forstærker mikrofonens lyd,
  5. at høreapparater i formfaktoren      RITE er nemmere at vedligeholde, og
  6. at indklagedes frafald af      mindstekravet om RITE medførte en betydelig udvidelse af kredsen af      tilbudsgivere.

I det konkrete tilfælde var konsekvensen af ordregivers frafald af det ufravigelige RITE-krav, at andre tilbudsgivere som nævnt fik mulighed for at ”komme til fadet” til skade for klager.

Det er vanskeligt at finde udbudsretlige holdepunkter for Klagenævnets kendelse i denne sag.