Klagenævnets bedømmelse af fumus boni juris i forhold til opsættende virkning – sammenholdt med nævnets fortolkningspraksis

Klagenævnet for Udbudkani henhold til Håndhævelseslovens § 10, stk. 4, træffe afgørelse om opsættende virkning uden deltagelse af sagkyndige medlemmer.

Dette betyder i praksis, at alle spørgsmål om opsættende virkning behandles af en enkelt dommer.

Opsættende virkning tillægges en klage, hvis følgende kumulative betingelser er opfyldt:

”Opsættende virkning i sager for Klagenævnet for Udbud er nærmere beskrevet i artiklen »Standstill og opsættende virkning i udbudsretten«. Artiklen er trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2010 B side 303ff. Betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning er efter klagenævnets praksis:

1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (»fumus boni juris«). Hvis klagen umiddelbart synes håbløs, er betingelsen ikke opfyldt.

2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.

3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte.

Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning.”

Det anførte citat anvendes i stort set alle Klagenævnets beslutninger om opsættende virkning, som siden Håndhævelseslovens ikrafttræden den 1. juli 2010 ses at foreligge i form af kendelser.

Som det fremgår, skal Klagenævnet således for at vurdere grundlaget for en klages opsættende virkning foretage en prøvelse af klagesagens realitet, jf. kravet om fumus boni juris.

Denne vurdering er foreløbig men dog ganske præcis og detaljeret.

Der er ikke mange eksempler på, at sager videreføres ved Klagenævnet, hvis nævnet først har vurderet, at betingelsen fumus boni juris ikke er opfyldt – og navnlig ikke på, at sådanne klager tages til følge af nævnet.

De fleste sager falder i øvrigt for kravet om uopsættelighed, fordi dette krav kun vil være opfyldt, hvis tilkendelse af mulig erstatning ikke udgør fuld kompensation for klager, således ved afledte tab, tabte markedsandele m.v. Det er sjældent, at betingelsen om interesseafvejning kommer til anvendelse, da de fleste sager falder på enten fumus boni juris eller uopsættelighed.

Fumus boni juris forudsætter endvidere,

- at de påberåbte overtrædelser ved medholdkanføre til annullation af indklagedes tildelingsbeslutning, og

- at overtrædelsen efter sin beskaffenhedkanmedføre uvirksomhed efter §§ 16 – 17, hvis kontrakten allerede er indgået.

Imidlertid forekommer det betænkeligt, at Klagenævnets formand i de enkelte klagesager de facto træffer afgørelse i klagesagerne, uden at disse forelægges for de sagkyndige medlemmer af nævnet – eller også er det et problem, at prøvelsen er så detaljeret, at denne har samme intensitet som Klagenævnets efterfølgende prøvelse af klagesagen.

Problemet forværres af, at beslutninger om opsættende virkning træffes i kendelser, som ikke offentliggøres på Klagenævnets hjemmeside. Dette forekommer retssikkerhedsmæssigt betænkeligt.

Der kanhenvises til nedenstående kendelser, som er uploadet på PUBLICURE’s hjemmeside. Som det vil fremgå, overlades der ikke meget til en efterfølgende vurdering.

Oven i disse problemer kommer, at Klagenævnets beslutninger – som illustreret i nedenstående ikke offentliggjorte kendelser – ikke altid ses at have belæg i de omhandlede bestemmelsers retsfaktum, eller med andre ord, at der i afgørelserne anlægges en meget vid fortolkning af bestemmelserne.

Det drejer sig om Udbudsdirektivets art. 31, stk. 1, litra a (forhandlingsudbud uden offentliggørelse), og §§ 6a og 6b (de tidligere underretnings- og standstillbestemmelser) i bekendtgørelse nr. 558 af 12. juni 2006.

— o0o —

1.  Ad Klagenævnets kendelse af 28. marts 2011 i Gips Recycling International A/S mod I/S Vestforbrænding(110328 – Klagenævnet; 2011-0023652 Gips Recycling mod Vestforbrænding):

Sagen omhandler I/S Vestforbrændingsindgåelse af en kontrakt om behandling af gipsaffald med virksomheden Combineering A/S den 4. december 2009 uden gennemførelse af EU-udbud, uagtet at kontraktsummen overskred Udbudsdirektivets tærsskelværdi.

Forinden var gennemført et begrænset udbud af opgaven ved udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende den 29. april 2008, der blev annulleret ved meddelelse i EU-Tidende den 27. juni 2008 med den begrundelse, at der alene var modtaget ansøgning fra én ansøger, som ikke dokumenterede opfyldelse af de fastsatte kvalifikationskrav.

Ordregiver indledte derefter forhandlinger med klager i perioden 11. november 2008 – 27. februar 2009, og efterfølgende nye forhandlinger med Combineering A/S i perioden 27. februar – 4. december 2009, hvor den omhandlede kontrakt blev indgået.

Klagenævnet gav i kendelsen indklagede – I/S Vestforbrænding– medhold i, at indklagede var berettiget til at tildele kontrakten til Combineering uden udbud med hjemmel i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 1, litra a, fordi det forhold, at der ikke ville kunne budopfordres nogen ansøgere under det begrænsede udbud måtte sidestilles med, at der heller ikke – ud fra en logisk betragtning – ville kunne modtages nogle tilbud.

Denne fortolkning bryder med bestemmelsens formulering samt Udbudsdirektivets udgangspunkt om, at undtagelser skal fortolkes restriktivt.

Efter art. 31, stk. 1, litra a,kanordregiver gennemføre forhandlingsudbud, når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud

(i) ikke afgives tilbud,

(ii) ikke afgives egnede tilbud eller

(iii) der ikke er modtaget nogen ansøgninger,

forudsat at de oprindelige aftalevilkår ikke ændres væsentligt, og forudsat at der på Kommissionens anmodning forelægges denne en rapport.

Dette skal sammenholdes med Udbudsdirektivets art. 28, 2. afsnit, 3. punktum, som anfører, at ”udbud med forhandling, med eller uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse [kun må anvendes] i de tilfælde og under de omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 30 og 31”.

Derkanpå dette grundlag indvendes følgende imod Klagenævnets kendelse på det omhandlede punkt:

(a) Udbudsdirektivets art. 31, stk. 1, litra a, er en undtagelsesbestemmelse, som alenekanfinde anvendelse efter sin ordlyd, hvor samtlige anvendelsesbetingelser skal være opfyldt.

(b) Bestemmelsen sondrer klart imellem situationerne ”ingen tilbud” og ”ingen ansøgninger”, hvor disse situationer ikke kan undergives samme retsvirkning.

(c) Indklagede modtog jo netop en ansøgning, hvorfor der ikke var tale om, at man ingen ansøgninger havde modtaget.

(d) Der må stilles krav om, at forhandlingsudbuddet uden offentliggørelse – det vil sige forhandlingerne – iværksættes i umiddelbar forlængelse af det annullerede offentlige eller begrænsede udbud, hvorfor der ikke med rimelighedkanforløbe 5 måneder fra annullation til forhandlingsåbning.

(e) Der må endvidere stilles krav om, at forhandlingerne – hvor disse som sket føres med flere tilbudsgivere – føres i samme periode og på det samme forhandlings- eller udbudsgrundlag.

(f) Herudover må det stilles krav om, at forhandlingerne afsluttes inden for en kortere periode, og ikke som sket inden for en periode på helt op imod 1½ år.

(g) Hvis der ikke er tale om et udbud med flere tilbudsgivere, men i realiteten om successive forhandlingsforløb med enkelte leverandører, må det være udelukket at gennemføre nye forhandlinger med hjemmel i art. 31, stk. 1, litra a, når ordregiver forinden har ført forhandlinger til anden side på det samme hjemmelsgrundlag.

— o0o —

2. Ad Klagenævnets kendelse af 13. maj 2011 i Holm & Halby A/S mod Aarhus Universitet (110513 – Klagenævnet; 2011-0024328 Holm & Halby mod Aarhus Universitet):

Sagen omhandler Aarhus Universitets manglende underretning til klager om ordregivers tildelingsbeslutning i forbindelse med begrænset udbud af flere rammeaftaler om laboratorieudstyr i henhold til § 6a i bekendtgørelse nr. 558 af 12. juni 2006 om ændring af bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Underretningen blev meddelt samtlige tilbudsgivere før Håndhævelseslovens ikrafttræden den 1. juli 2010, hvorfor underretnings- og standstillforpligtelsen i bekendtgørelsen nr. 588 skulle iagttages af ordregiver.

Fra 1. juli 2010 er bekendtgørelsen ophævet med Håndhævelseslovens § 26, stk. 4, hvorefter underretnings- og standstillforpligtelsen følger af lovens §§ 2 – 3.

I den omhandlede sag var klager blevet prækvalificeret og budopfordret, men havde som følge af den korte tid til rammeaftalernes ikrafttræden undladt at afgive tilbud.

Senere konstaterede klager, at ikrafttrædelsestidspunktet var udskudt, og indgav på dette grundlag klage til Klagenævnet for Udbud.

I kendelsen gives klager medhold i, at underretningsforpligtelsen i bekendtgørelsens § 6a blev tilsidesat af indklagede, men ikke i, at standstillforpligtelsen i § 6b også var tilsidesat.

Klagenævnet fandt derfor ikke, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt.

De omhandlede bestemmelser anfører dog følgende:

”§ 6 a. Ordregivere skal hurtigst muligt underrette ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem.

Stk. 2. Underretningen af samtlige ansøgere og bydende skal ske samtidigt og skal fremsendes ved brug af det hurtigst mulige kommunikationsmiddel.

Stk. 3. Underretningen skal mindst indeholde en summarisk begrundelse for den trufne beslutning.

Stk. 4. Ordregivere skal i øvrigt overholde kravene til underretningen i udbudsdirektivets art. 41.

§ 6 b. Kontrakter, der indgås efter en udbudsprocedure i henhold til udbudsdirektivet, må tidligst underskrives 10 dage efter afsendelse af underretningen i § 6 a; ved anvendelse af hasteproceduren i udbudsdirektivets art. 38, stk. 8, dog 7 dage.

[…]”

Følgende kan indvendes imod kendelsen:

(a) Det fremgår klart af § 6a, stk. 1 – 2, at underretning om tildeling skal meddeles samtlige ansøgere og tilbudsgivere.

(b) Endvidere fremgår det af § 6b, stk. 1, at kontraktindgåelse tidligst må ske 10 dage efter afsendelse af den omhandlede underretning i § 6a.

(c) Det er dermed oplagt, at standstill perioden ikke kan iværksættes, medmindre samtlige ansøgere og tilbudsgivere har modtaget samtidig underretning om tildelingsbeslutningen.

(d) Virkningen af Klagenævnets kendelse er, at klager fratages muligheden for, at Klagenævnet kan træffe beslutning om foreløbige foranstaltninger – opsættende virkning – til imødegåelse af udbudsretlige overtrædelser, hvilket ikke er i overensstemmelse med kontroldirektiverne.