Erstatningsgrundlaget - skærpede betingelser for erstatning?

Det følger af Håndhævelseslovens § 14, at Klagenævnet for Udbud (“Klagenævnet”) kan pålægge en ordregiver, der i forbindelse med et udbud har overtrådt udbudsreglerne, at betale erstatning til en tilbudsgiver, der har lidt et tab som følge af ordregiverens overtrædelse.

Det nærmere grundlag herfor samt Klagenævnets seneste praksis gennemgås nærmere nedenfor.

Grundlaget for et erstatningskrav

Det følger af dansk rets almindelige principper, at erstatning forudsætter, at følgende kumulative betingelser er opfyldt:

- Ansvarsgrundlag - den ordregivende myndighed skal have handlet i strid med udbudsreglerne

- Årsagssammenhæng - det lidte tab skal være en konsekvens af den ansvarspådragende handling,

- Påregnelighed – det lidte tab skal have været en påregnelig følge af den ansvarspådragende handling og

- Tab – der skal være lidt et tab.

Erstatning kan endvidere opnås i form af enten positiv opfyldelsesinteresse eller negativ kontraktinteresse.

Den positive opfyldelsesinteresse tjener til at sikre, at en tilbudsgiver, der uretmæssigt og på baggrund af ordregivers fejl er blevet forbigået ved tildeling af en kontrakt, stilles som om denne havde fået kontrakten tildelt. Som udgangspunkt tildeles tilbudsgiver således mistet dækningsbidrag, der dog oftest fastsættes skønsmæssigt af Klagenævnet. En af betingelserne for at opnå erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse er, at den erstatningssøgende skal kunne godtgøre, at det er overvejende sandsynligt, at den pågældende som den eneste ville have fået tildelt den udbudte kontrakt, såfremt ordregiver ikke havde krænket udbudsreglerne.

Den negative kontraktinteresse udgør derimod erstatning for tilbudsgivers forgæves afholdte udgifter i forbindelse med udarbejdelse af tilbud, hvor den pågældende, på baggrund af fejl hos ordregiver, uberettiget ikke er kommet i betragtning til kontrakten.

Der kan  naturligvis ikke kræves erstatning, såfremt en ordregivende myndighed eksempelvis korrekt har afvist et givent tilbud som ukonditionsmæssigt, uanset om den ordregivende myndighed i øvrigt måtte have overtrådt udbudsreglerne ved udformning af udbudsmaterialet eller på anden vis, da betingelsen om årsagssammenhæng ikke vil være opfyldt.

Den positive opfyldelsesinteresse er som udgangspunkt den mest perspektivrige for en forbigået tilbudsgiver, men den indeholder den betingelse, at tilbudsgiver – som anført lige ovenfor – skal kunne løfte bevisbyrden for, at vedkommende ville have fået kontrakten tildelt, hvis ordregiver ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Det er som oftest vanskeligt at løfte bevisbyrden i den henseende, ikke mindst i tilfælde hvor tildelingskriteriet er “det økonomisk mest fordelagtige bud”.

Udover denne betingelse, så er det ligeledes et krav, at det pågældende udbud skulle kunne føre til en lovlig tildeling af kontrakten. Hvis udbudsmaterialet i sin helhed vurderes ikke at have kunnet føre til en lovlig tildeling kan tilbudsgiver således ikke kræve erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Ved således at få underkendt selve udbudsmaterialet som ulovligt kan tilbudsgiver risikere at et eventuelt erstatningskrav bortfalder som følge af manglende årsagssammenhæng, jf. nærmere ovenfor om erstatningsbetingelserne.

Klagenævnets praksis

Det er en ordregivende myndigheds ansvar, at et udbudsmateriale er udformet i overensstemmelse med de relevante regelsæt. En tilbudsgiverkandog afskære sig fra muligheden for at kræve erstatning som følge af et fejl eller mangler i det pågældende udbudsmateriale i det omfang tilbudsgiverne kendte eller burde have kendt til nævnte fejl og/eller mangel.

Det lader til, at Klagenævnet i sin seneste praksis vedrørende erstatning har skærpet denne betingelse. Nærmere om dette følger.

Klagenævnets har således i sin tidligere praksis udtrykt, at det er en ordregivers ansvar at tilrettelægge et udbud således, at tilbudsgiverne ikke skal afsætte ressourcer til at kvalitetssikre udbudsmaterialet. Klagenævnetkanformentlig her tages til indtægt for, at det ikke er tilbudsgiverne, der skal pålægges en kontrolpligt i relation til et udbudsmateriales lovlighed.

Dette ses eksempelvis i Klagenævnets kendelse af 22. november 2001, Forlaget Magnus A/S mod Told- og Skattestyrelsen, hvor Klagenævnet udtalte, at indklagedes synspunkt om, at klager i sagen på forhånd skulle have konstateret, at en klausul i udbudsbetingelsernes om forbehold over for bestemmelserne i kontraktudkastet udgjorde en væsentlig overtrædelse af udbudsreglerne ikke kunne tiltrædes.

Holdningen har formentlig været den nærliggende, at det er ordregiver, der er pligtsubjekt i henhold til udbudsreglerne og derfor er nærmest til at sikre – og bære risikoen for – at et givent udbudsmateriale ikke indeholder fejl.

Synspunktet om at tilbudsgivere i princippet skulle kunne afgive tilbud i “blind” tillid til udbudsmaterialets lovlighed er dog senere modificeret en anelse ved Klagenævnets kendelse af 21. februar 2007, MT Højgaard A/S m.fl. mod Fonden for Frederiksborgcentret–Hillerød. I denne sag handlede ordregiver ansvarspådragende overfor tilbudsgiverne ved ikke at afholde EU-udbud i overensstemmelse med direktiverne. Klagenævnet udtalte, at der var

“[…] tale om en grov overtrædelse, vel den udbudsretligt grovest tænkelige, og der er ikke grundlag for at frifinde indklagede for klagernes erstatningskrav under henvisning til, at indklagede led af en undskyldelig vildfarelse om reglerne”.

 Desuagtet kom Klagenævnet frem til, at klagerne var

“professionelle entreprenørfirmaer med ekspertise på udbudsområdet”

der vidste eller burde have vidst at udbuddet var i strid med udbudsreglerne, og desuagtet afgav tilbud. Der var derfor ikke grundlag for at tilkende klagerne erstatning for deres omkostninger i forbindelse med udarbejdelsen af tilbuddene.

Det bemærkes, at tilbudsgivere ikke har pligt til at gøre en ordregiver bekendt med fejl i udbudsmaterialet, men som anført vil tilbudsgiver efter omstændighederne kunne miste retten til erstatning, hvis denne var eller burde være opmærksom på, at fejlen gjorde det umuligt at tildele kontrakten på et lovligt grundlag.

Det er således relevant at se nærmere på de forhold, som Klagenævnet inddrager ved vurderingen af, om en fejl har en karakter eller et omfang, som en tilbudsgiver var eller burde have været opmærksom på.

Det bemærkes i den sammenhæng, at Klagenævnet i sin seneste praksis må antages at have skærpet mulighederne for at opnå erstatning. Nævnet afsagde således kendelse den 14. september 2011 i sagen “RenoNorden A/S mod Skive Kommune”, hvori klagenævnet udtalte, at

“Det fremgik tydeligt af udbudsbetingelserne, hvordan tilbuddene ville blive vurderet. Klageren, som ved gennemlæsning af betingelserne måtte være blevet bekendt hermed, valgte ikke desto mindre at afgive tilbud. Der er dermed ikke årsagsforbindelse mellem de begåede fejl og det angiveligt lidte tab.”

Hvis der efter Klagenævnets vurdering således er tale om, at tilbudsgiver indså eller burde indse, at udarbejdelse af tilbud skete på grundlag af et fejlbehæftet udbudsmateriale, vil der herefter som udgangspunkt ikke bestå en tilstrækkelig sammenhæng imellem den ansvarspådragende handling (ordregives fejl) og den indtrådte skade (tilbudsgivers tab), hvorfor der ikke er grundlag for et erstatningskrav som følge af manglende årsagssammenhæng.

Det bemærkes i øvrigt at der må sondres mellem fejl, der ligger før tilbudsafgivelsen og fejl, der ligger efter tilbudsafgivelsen. Eksempelvis vil fejl i udbudsmaterialet, som f.eks. manglende overensstemmelse imellem udbudsbekendtgørelse og udbudsbetingelser, ofte være kendelige for tilbudsgiveren inden udarbejdelse af tilbuddet, hvilket kan medføre, at den pågældende tilbudsgiver kan fortabe ret til erstatning, hvis der alligevel afgives tilbud. Fejl efter tilbudsafgivelse, eksempelvis ved den ordregivende myndigheds tilbudsevaluering, vil derimod ikke som udgangspunkt føre til, at et erstatningskrav fortabes, idet den pågældende tilbudsgiver i sagens natur ikkekan have haft kendskab til fejlen på tidspunktet for afgivelse af tilbud.

Sammenfattende må det konstateres, at Klagenævnet med sin seneste praksis har hævet “barren” for tilbudsgivernes kendskab til udbudsreglerne i relation til muligheden for at få erstatning. Som tilbudsgiver bør man således overvejes at opnå et mere dybdegående kendskab til udbudsreglerne, hvilket i sidste ende også vil komme den ordregivende myndighed til gode, idet fejl og mangler i et udbudsmateriale – som den ordregivende myndighed i første omgang har overset –kanbringes til en ordregivende myndigheds kendskab så tidligt som muligt i processen. Hervedkanantallet af ressourcekrævende klagesager måske nedbringes yderligere. 

Erstatning kan endvidere opnås i form af enten positiv opfyldelsesinteresse eller negativ kontraktinteresse.

Den positive opfyldelsesinteresse tjener til at sikre, at en tilbudsgiver, der uretmæssigt og på baggrund af ordregivers fejl er blevet forbigået ved tildeling af en kontrakt, stilles som om denne havde fået kontrakten tildelt. Som udgangspunkt tildeles tilbudsgiver således mistet dækningsbidrag, der dog oftest fastsættes skønsmæssigt af Klagenævnet. En af betingelserne for at opnå erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse er, at den erstatningssøgende skal kunne godtgøre, at det er overvejende sandsynligt, at den pågældende som den eneste ville have fået tildelt den udbudte kontrakt, såfremt ordregiver ikke havde krænket udbudsreglerne.

Den negative kontraktinteresse udgør derimod erstatning for tilbudsgivers forgæves afholdte udgifter i forbindelse med udarbejdelse af tilbud, hvor den pågældende, på baggrund af fejl hos ordregiver, uberettiget ikke er kommet i betragtning til kontrakten.

Der kan naturligvis ikke kræves erstatning, såfremt en ordregivende myndighed eksempelvis korrekt har afvist et givent tilbud som ukonditionsmæssigt, uanset om den ordregivende myndighed i øvrigt måtte have overtrådt udbudsreglerne ved udformning af udbudsmaterialet eller på anden vis, da betingelsen om årsagssammenhæng ikke vil være opfyldt.

Den positive opfyldelsesinteresse er som udgangspunkt den mest perspektivrige for en forbigået tilbudsgiver, men den indeholder den betingelse, at tilbudsgiver – som anført lige ovenfor – skal kunne løfte bevisbyrden for, at vedkommende ville have fået kontrakten tildelt, hvis ordregiver ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Det er som oftest vanskeligt at løfte bevisbyrden i den henseende, ikke mindst i tilfælde hvor tildelingskriteriet er “det økonomisk mest fordelagtige bud”.

Udover denne betingelse, så er det ligeledes et krav, at det pågældende udbud skulle kunne føre til en lovlig tildeling af kontrakten. Hvis udbudsmaterialet i sin helhed vurderes ikke at have kunnet føre til en lovlig tildeling kan tilbudsgiver således ikke kræve erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Ved således at få underkendt selve udbudsmaterialet som ulovligt kan tilbudsgiver risikere at et eventuelt erstatningskrav bortfalder som følge af manglende årsagssammenhæng, jf. nærmere ovenfor om erstatningsbetingelserne.