PUBLICURE har i en tidligere artikel behandlet spørgsmålet om, hvilke regler og kriterier ordregiver lovligtkanopstille ved sin begrænsning af det maksimale antal ansøgere, der budopfordres under eksempelvis et begrænset udbud.

For at rekapitulere konklusionen fra den tidligere artikel er det et krav, at kriterierne for en begrænsning af det maksimale antal ansøgere, der budopfordres i de ovennævnte tilfælde, jf. art. 44, stk. 3, at kriterierne (i) fremgår af udbudsbekendtgørelsen, (ii) er saglige, (iii) objektive og (iv) ikke forskelsbehandler ansøgerne.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. oktober 2011 (“Kinnarps-sagen”), Kinnarps A/S (“klager”) mod VUC Sønderjylland (“indklagede”), kaster lidt mere lys over problemstillingen. Klagesagen omhandlede et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet om indkøb af møbler og inventar.

Optimal konkurrencesituation” som kriterium for udvælgelse af egnede ansøgere

I nærværende klagesag fremgik det af udbudsbekendtgørelsens punkt IV.1.2), at

“[…] ved udvælgelse blandt de konditionsmæssige ansøgere vil ordregiver vælge de ansøgere, der i lyset af den udbudte opgave vurderes at give ordregiver den mest optimale konkurrencesituation [Min fremhævning].”

Klager ansøgte om prækvalifikation, men blev afvist af VUC Sønderjylland (herefter “indklagede”) med begrundelsen: 

“Ved bedømmelsen har vi lagt vægt på betingelserne [i Udbudsbekendtgørelsen], jf. III.2.1), III.2.2) og III.2.3) [Min fremhævning]

Vi har vurderet [D]eres forhold således:

A. (III.2.1) med 10 point

[Min fremhævning]

B. (III.2.2) med 7 point

C. (III.2.3) med 7 point

i alt 24 point.”

Klager påstod i den forbindelse, at den blotte henvisning til “den mest optimale konkurrencesituation” ikke i sig selv opfylder kravene om angivelse af objektive og ikke-diskriminerende kriterier for begrænsning af antallet af ansøgere, der prækvalificeres, jf. artikel 44, stk. 3.

Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at

“[...] en angivelse af, at valget af de egnede ansøgere, som vil blive udvalgt til at afgive tilbud, vil ske ud fra en vurdering af, hvilke ansøgere der i lyset af den udbudte opgave vurderes at give ordregiver den mest optimale konkurrencesituation, som udgangspunkt er et objektivt og ikke-diskriminerende kriterium, jf. udbudsdirektivets artikel 44, stk. 33. Da det kan variere fra ordregiver til ordregiver, hvad der udgør en optimal konkurrencesituation, skal det imidlertid yderligere fremgå, hvordan det vil blive vurderet, om prækvalifikation af en given ansøger bidrager til en optimal konkurrencesituation [Min fremhævning].”

samt at

“[…] Der kan herunder anvendes en pointbaseret model, hvor ansøgerne tildeles point efter graden af egnethed.”

Detkansåledes konstateres, at Klagenævnet tiltræder påstanden fra en tidligere kendelse om, at kriteriet “den mest optimale konkurrencesituation” ikkekanstå alene.

Man kan i den forbindelse spørge, om ikke kendelsen tillige er en skærpelse af kendelsespraksis?

Klagenævnet har i en tidligere klagesag taget stilling til ovennævnte kriterium om “optimal konkurrence” i kendelse af 19. november 2010, ISS Facility Services A/S mod Skive Kommune (“ISS-kendelsen”). Kriteriet blev af Klagenævnet bedømt som tilstrækkeligt klar til at opfylde kravet i art. 44, stk. 3 al den stund, at man ved “optimal konkurrence” forstod, at udvælgelsen skete ud fra de bedste referencer. Klagenævnet udtalte endvidere i sin begrundelse, at

“I udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.3. er anført, at ansøgerne skulle fremkomme med en referenceliste over relevante, sammenlignelige tjenesteydelser, der er udført i løbet af de sidste år, med angivelse af navn. Det har således måttet stå ansøgerne klart, at et eventuelt valg mellem dem skulle træffes på grundlag af karakteren af ydelser til referencekunder, som ansøgeren har anført […].”

Meget tyder på, at Klagenævnet i ISS-kendelsen forlod sig på ansøgernes forudsætninger i relation til forståelsen af, hvad der måtte konstituere en “optimal konkurrencesituation”, imens det Kinnarps-kendelsen forudsattes, at dette udtrykkeligt fremgik af udbudsbekendtgørelsen.

Sidstnævnte opfattelse må under alle omstændigheder antages at være i fuld overensstemmelse med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling.

Kinnarps-kendelsens er dog ikke fuldstændigt klar, idet man med formuleringen

“[…] Da det kan variere fra ordregiver til ordregiver, hvad der udgør en optimal konkurrencesituation, skal det imidlertid yderligere fremgå, hvordan det vil blive vurderet, om prækvalifikation af en given ansøger bidrager til en optimal konkurrencesituation [Min fremhævning].”

ikke klarlægger, hvorvidt den blotte henvisning til referencer, jf. ISS-sagen, i tilstrækkeligt omfang belyser det påtænkte vurderingsgrundlag, eller om dette bør fremgå mere eksplicit.

Det havde på dette grundlag været ønskeligt, om Klagenævnet tillige havde ledsaget Kinnarps-kendelsen med en uddybning af, hvilke konkrete oplysninger, der havde været tilstrækkelige til at afklare, hvad der forstås ved “en optimal konkurrencesituation”.

Indtil en sådan afklaring måtte finde sted må det således som anført i den tidligere omtalte artikel anførte være den klare tommelfingerregel, at gennemsigtighedsprincippet indebærer, at kriterierne for udvælgelsen i hvert fald bør være så tilstrækkeligt klare og gennemsigtige, at ansøgerne har mulighed for efterfølgende at kontrollere grundlaget for den ordregivende myndigheds beslutning om budopfordring af det begrænsede antal ansøgere.

For leverandørerne giver kendelsen dog grund til en vis opmuntring, idet det atter påpeges, at ordregiver ikke blotkanforetage en diskretionær udvælgelse af ansøgerne uden iagttagelse af udbudsreglerne, herunder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.