Der har tidligere hersket uklarhed om de nærmere rammer for fastsættelse af tildelings-, under- og delkriterier under Tilbudslovens Afsnit 2 (lovbekendtgørelse nr. 1410 af 07/12/2007).
Udbudsdirektivets (2004/18/EU) artikel 53, stk. 1 litra a angiver til eksempel en række underkriterier, der kan anvendes til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, herunder ”kvalitet”, ”pris” eller ”leveringstid”.
Listen er ikke udtømmende, og ordregivende myndigheder kan som udgangspunkt frit fastsætte andre underkriterier. Rammerne for valg underkriterier er dog afgrænset af de udbudsretlige principper samt ved EU-domstolens praksis.
Domstolen har således i sag C-513/99, Concordia Bus udtalt, at et underkriterium,
- skal være forbundet med kontraktens genstand,
- ikke må tillægge den ordregivende myndighed et ubetinget frit valg,
- skal fremgå udtrykkeligt af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne og
- skal overholde de traktatfæstede principper om ligebehandling og gennemsigtighed.
Der sondres i den forbindelse endvidere mellem (i) udvælgelses- og (ii) underkriterier.
Førstnævnte (i) vedrører tilbudsgivers generelle egnethed (den bagudrettede vurdering), imens sidstnævnte (ii) angår selve evalueringen af tilbuddet (den ”fremadrettede” evaluering).
Tilbudslovens Afsnit 2 gælder for indhentning af tilbud på varer og tjenesteydelser, hvis samlede værdi overstiger DKK 500.000, men under Udbudsdirektivets tærskelværdier, DKK 1.489.820. For Bilag II B-tjenesteydelseskontrakter (de ”bløde” tjenesteydelser, herunder ydelser inden for social- og sundhedsvæsen), der overstiger DKK 500.000, gælder lovens afsnit 2 imidlertid uanset den økonomiske værdi herover.
Tilbudslovens afsnit 2 blev indført med det formål at implementere ”[…] et sæt enkle og fleksible bestemmelser […]” i dansk ret ved udbud af varer og tjenesteydelser, der ikke var omfattet af Udbudsdirektivets detaljerede – og mere omfattende – procedureregler.
Det fremgår i den forbindelse alene af Tilbudslovens § 15d, at udvælgelsen af tilbudsgivere skal være ”[…] objektive, saglige og ikke diskriminerende […]”.
Klagenævnet for Udbuds nyligere kendelsespraksis forholder sig nærmere til rammerne for hvilke underkriterier, der kan fastsættes ved udbud efter Tilbudslovens Afsnit 2.
Klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kommune vedrørte et udbud af danskundervisning. Roskilde Kommune havde i det udbudsmateriale, der var genstand for sagen fastsat følgende delkriterium til underkriteriet, ”kvalitet”:
”Den procentvise del af kursister, der består modultesten indenfor den afsatte tidsramme på de enkelte moduler.”
Dansk Flygtningehjælp gjorde i sagen gældende, at delkriteriet nødvendigvis måtte vedrøre historiske resultater med tidligere undervisningsforløb og dermed tilbudsgivernes generelle egnethed.
Klagenævnet valgte imidlertid at tiltræde kommunens synspunkt om, at delkriteriet skulle forstås således, at tilbudsgiverne skulle dokumentere eller sandsynliggøre den procentvise andel af kursisterne, der består de enkelte modultest inden for den afsatte tidsramme.
Herudover bemærkede Klagenævnet, at tilbudsgiverne ikke var blevet bedt om at oplyse beståelsesprocenten ved tidligere gennemførte undervisningsforløb. For så vidt angår dette klagepunkt synes Klagenævnets kendelse umiddelbart at kunne tolkes i den retning, at en anmodning om de nævnte oplysninger ville have været i strid med Tilbudslovens § 15d, stk. 1, idet der ved EU-udbud som udgangspunkt ikke må ske sammenblanding underkriterier, jf. (i) og (ii) ovenfor.
Dette spørgsmål tog Klagenævnet imidlertid nærmere stilling til ved kendelse af 30. januar 2012, Maja Consulting SmbA mod VisitNordsjælland F.M.B.A., der vedrørte et udbud af bl.a. elektroniske infostandere og infoskærme.
Indklagede havde i den forbindelse fastsat en række kriterier for kontrakttildelingen, herunder et kriterium 4, ”referencer fra tilsvarende opgaver”.
Klager gjorde – på tilsvarende vis som i kendelsen ovenfor – gældende, at referencer fra tilsvarende opgaver vedrørte tilbudsgivers egnethed og således var uegnede som grundlag for kontrakttildelingen, herunder ved identifikation af ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.
Det er i den sammenhæng helt åbenbart, at ”referencer fra tilsvarende opgaver” må anses som et egnethedskriterium, som det ikke ville være lovligt at anvende ved udbud efter Udbudsdirektivet.
Klagenævnet konstaterede imidlertid, at Tilbudslovens Afsnit 2 giver ordregiver friere rammer for at fastlægge de tildelingskriterier – og således under- og delkriterier – der ønskes anvendt, end hvad der tillades i medfør af såvel Udbudsdirektivet som Tilbudslovens Afsnit I, der vedrører bygge- og anlægsarbejder.
Klagenævnet kom på dette grundlag frem til, at bl.a. ”referencer fra tilsvarende opgaver” ikke var i strid med Tilbudslovens § 15d, stk. 1 eller gennemsigtighedsprincippet, uanset at kriteriet – som anført ovenfor – unægtelig vedrørte tilbudsgivernes egnethed, jf. ovenfor under (ii).
Man kan i den forbindelse overveje, om rammerne for udbud efter Tilbudslovens Afsnit 2 er blevet så ”enkle og fleksible”, jf. også PUBLICURES artikel om ændringsforslaget til Tilbudslovens § 15c, stk. 1, at ordregiver i praksis kan tilrettelægge sit grundlag for tildeling efter behag?
Dette må dog besvares benægtende, idet ordregiver fortsat er bundet af de traktatafledte principper om ligebehandling og gennemsigtighed, om end Tilbudslovens afsnit 2 giver ordregiver store frihedsgrader i relation til procesgennemførelsen, herunder i relation til fastlæggelse af rammerne for evalueringen af tilbud.
Klagenævnets nyligste praksis peger således mod (en endnu) større frihed og fleksibilitet ved fastsættelse af kriterier ved udbud efter Tilbudslovens Afsnit 2, men uden at dette dog er ensbetydende med, at ordregiver kan se bort fra de grundlæggende udbudsretlige principper.
