Det store fokus på udbudsretlige procedureregler og sanktioner har i høj grad medført, at kontraktgrundlaget er blevet et overset element i forbindelse med afviklingen af en udbudsforretning. Ordregiver og leverandør skal som oftest kun beskæftige sig med udbudsbekendtgørelse og udbudsbetingelser i perioder på 3 – 6 måneder, hvorimod kontrakten i langt de fleste tilfælde fastsætter rammerne for levering af den udbudte ydelse i årevis.

Det er ikke tilfældigt, at kontrakten som oftest er det første dokument, der udarbejdes til et udbudsmateriale. Kontrakten udgør fundamentet for den påtænkte anskaffelse og fastsætter bl.a.

- hvad der skal leveres,

- Hvornår det skal leveres samt

- ordregivers og leverandørens rettigheder og pligter i den forbindelse.

Ikke to aftaleforhold er ens. Der kan således alene i et begrænset omfang opstilles ét enkelt aftaleparadigme, som finder anvendelse for flere udbud.

Brug af standardiserede aftaledokumenter som eksempelvis AB92 eller ABT93 for entrepriseforhold, ABService 2003 for drifts- og serviceydelser samt K01 og K02 for IT-ydelser kan have mange fordele, herunder at såvel leverandører som ordregiver ofte har erfaring med anvendelsen heraf. Ordregiver bør dog altid forholde sig til, om de enkelte bestemmelser i standardbetingelserne er egnede for det konkrete udbud.

Det ses endvidere ofte, at et aftalegrundlag i et udbudsmateriale ikke sikrer ordregiver ved den udbudte kontrakt ophør.

Udløber kontrakten for en udbudt ydelse – og ønsker ordregiver på ny at foretage en lignende anskaffelse af tilsvarende økonomisk værdi – skal der som oftest gennemføres et genudbud. Det er i den for-bindelse bydende nødvendigt for ordregiver at kunne definere sit behov.

Mange ordregivere oplever i den forbindelse unødvendigt besvær med indhentning af oplysninger fra den eksisterende leverandør til brug for et genudbud. Sådanne oplysninger kan blandt andet være centrale for (i) udarbejdelse af en kravspecifikation til afdækning af det konkrete behov og (ii) for at sikre, at såvel nye som eksisterende leverandører kan afgive tilbud på et lige grundlag.

Kontraktgrundlaget bør derfor altid nærmere angive rammerne for den eksisterende leverandørs pligt til at samarbejde med ordregiver ved aftaleophør, herunder ved fornyet udbud eller hjemtagelse af op-gaven.

Endelig medfører Håndhævelseslovens §§ 16 og 17, at Klagenævnet for Udbud i visse tilfælde har kompetence til at erklære en indgået kontrakt for uden virkning. (se bl.a. mere herom i den tidligere artikel,

“Hvornår skal sanktionen uvirksomhed efter Håndhævelseslovens § 16 bringes i anvendelse? “

Erklæres en kontrakt for uden virkning, kan ordregiveren risikere at ifalde en – efter omstændighederne – betydelig økonomisk sanktion. Ordregiver bør i den forbindelse søge at begrænse sin risiko herfor i aftalegrundlaget.

De ovenfor opregnede forhold er aktuelle eksempler på faldgruber ved manglende kontraktuel regulering. Ordregivere kan med fordel undgå disse og lignende problemer i forbindelse med udbudsforretninger ved at gøre sig konkrete overvejelser i relation til de kontraktuelle rammer for anskaffelsen.

Også for leverandøren kan det manglende fokus på kontraktgrundlaget i udbudsmaterialet give anledning til problemer:

Ordregiver er nemlig i medfør af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed forpligtet til ikke at foretage væsentlige ændringer i udbudsmaterialet, hverken under eller efter udbudsproceduren. Det betyder, at der som udgangspunkt ikke er rum for forhandlinger om kontraktvilkår mellem ordregiver og den vindende tilbudsgiver.

Leverandørerne bør derfor allerede inden tilbudsafgivelsen sikre sig, at byrdefulde vilkår i kontraktgrundlaget kan accepteres, idet ordregiver som hovedregel er bundet til det offentliggjorte udbudsmateriale. Samtidig binder leverandøren sig til ved sin tilbudsafgivelse at overholde kontraktens vilkår, og hvis leverandøren ikke på forhånd har gennemgået disse nøje – herunder ved at stille de relevante spørgsmål under udbudsproceduren – risikerer leverandøren nogle ubehagelige overraskelser.

Der er således såvel tid og penge at spare for både ordregiver og leverandør ved i højere grad at være opmærksom på kontraktgrundlaget i udbudsmaterialet.