Klagenævnet for Udbud har i en delkendelse om opsættende virkning af 7. november 2012 i Litecom A/S og Thomas Kristensen A/S (ApS) mod DR fastslået, at det ikke er i strid med gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets art. 2, at ordregiver under det samme udbud i forhold til forskellige delaftaler, der tildeles individuelt, anvender vidt forskellige modeller for udmåling af point under priskriteriet, som fører til ganske forskellige resultater.

Se delkendelsen: 20121107_-_kfu_delkendelse_2012-0032836_litecom_og_thomas_kristensen_mod_dr.pdf

Delkendelsen vedrører spørgsmålet, om den indgivne klage skulle have opsættende virkning således, at DR ikke måtte indgå de tildelte delaftaler 1- 2 og 4 - 5, før Klagenævnet havde færdigbehandlet klagesagen.

3 betingelser skal være opfyldt for at en klage kan få opsættende virkning: (i) Klagen skal have noget på sig (fumus boni juris), (ii) opsættende virkning skal være nødvendigt til afværgelse af et uopretteligt tab, der ikke kan kompenseres gennem erstatning, og (iii) hensynet til klager skal veje tungere end hensynet til ordregivers mulighed for at indgå den omhandlede kontrakt.

Klagenævnet for Udbud har i en række afgørelser haft lejlighed til at forholde sig til spørgsmålet om gennemsigtigheden af ordregivers pointmodeller. 

Grundlæggende synes opfattelsen i Klagenævnet at være, at ordregiver ikke er forpligtet til at oplyse om sine pointmodeller, medmindre ordregiver har valgt at lægge sig fast herpå under udbudsproceduren; dette er således næsten aldrig tilfældet.

I den konkrete sag havde DR tildelt 4 delaftaler på grundlag af forskellige modeller for udmåling af point under priskriteriet:

  1. For 3 af 4 delaftalers vedkommende var anvendt den samme pointmodel: Lavestbydende blev tildelt det maksimale pointtal (10), mens øvrige tilbud blev tildelt en forholdsmæssig andel af det maksimale pointtal svarende til brøken, laveste tilbudte pris over aktuelt tilbudte pris. Hvis det aktuelle tilbud lød på DKK 15.000.000 og laveste tilbud på DKK 10.000.000, blev aktuelle tilbud tildelt 67 % (10/15) af 10 point, altså 6,7 point.
  2. For den 4 af delaftalerne blev point derimod tildelt lineært: Laveste tilbud på DKK 10.000.000 blev igen tildelt det maksimale pointtal (10), mens øvrige tilbud blev tildelt et fradrag i forhold til det maksimale pointtal svarende til 1 point for hver prisafvigelse i opadgående retning på 5 %. I dette tilfælde blev det aktuelle tilbud på 15.000.000 tildelt 0 point (det maksimale pointtal på 10 med et fradrag svarende til prisafvigelsen på 50 % divideret med 5 %-point, altså 10 fradragspoint). Alle tilbud med priser på DKK 15.000.000 eller derover ville blive tildelt det samme pointtal – 0 ud af 10 mulige point – uanset, at de tilbudte priser måtte være forskellige.

Ingen af pointmodellerne var oplyst over for tilbudsgiverne, ligesom det heller ikke var oplyst, at ordregiver ville anvende forskellige pointmodeller.  

Klager nedlagde blandt andet følgende påstand under klagesagen:

  • Påstand 1: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets art. 2 ved under tilbudssammenligningen i henhold til underkriteriet pris til det økonomisk mest fordelagtige tilbud at have anvendt forskellige formler for tildeling af point, (i) idet point i forhold til delaftale 1, 2 og 5 blev tildelt på grundlag af en relativ pointmodel, hvor point blev udmålt i forholdet, lavestbydendes pris divideret med aktuelle tilbudsgivers pris, og hvor ingen tilbudsgivere ville kunne tildeles nul point, og (ii) idet point i forhold til delaftale 4 blev tildelt på grundlag af en proportional pointmodel, hvor der i forhold til lavestbydendes maksimumpoint blev fratrukket 1 point for hver afvigelse i opadgående retning på 5 %, og hvor tilbudsgivere med priser på 50 % eller mere over lavestbydendes priser blev tildelt nul point.

Klagenævnet mente ikke i delkendelse om opsættende virkning, at der var udsigt til, at klager kunne få medhold i denne påstand, hvorfor betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt.

Dette begrundede Klagenævnet på følgende måde:

"Vedrørende betingelse nr. l ("fumus boni juris") bemærker klagenævnet om de påstande, som er nedlagt i klageskriftet og dermed inden udløbet af standstill fristen, at det klart fremgår af udbudsbetingelserne og i øvrigt følger af forholdets natur, at de enkelte delaftaler ville blive evalueret hver for sig. Klageren har ikke gjort gældende, at de anvendte prisevalueringsmodeller - i de 4 delaftaler, som klagesagen angår, og med den vægtning, som underkriteriet »Pris« har været tillagt - hver for sig ikke har været egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der er således ikke udsigt til, at klagenævnet vil tage påstand l til følge."

Delkendelsen er bemærkelsesværdig, idet Klagenævnet tilsyneladende blåstempler en praksis, som efterlader tilbudsgiverne i en helt grundlæggende usikkerhed om, hvorledes tilbudte priser vil blive vurderet - og dette endda på en måde, som overlader ordregiverne et ubetinget frit valg med hensyn til tilbudsgivningen i klar strid med EU-Domstolens praksis.