Det følger af Håndhævelseslovens § 16, at klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning, hvis 1) kontrakten er indgået i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, eller 2) kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning, jf. § 12.
Bestemmelsen skal sammenholdes med lovens § 17, stk. 1, nr. 2, hvorefter Klagenævnet skal erklære kontrakten for uden virkning i førnævnte situationer, (a) hvis ordregiver samtidig har overtrådt EU-udbudsreglerne (b) på en måde, der har påvirket klagers mulighed for at få kontrakten tildelt.
Læg mærke til, at både betingelse (a) og (b) skal være opfyldt.
I) I hvilke tilfælde kan uvirksomhed komme på tale efter § 16?:
Således som § 16 er formuleret, kunne det ved første øjekast antages, at sanktionen uvirksomhed kan bringes i anvendelse, blot Klagenævnet konstaterer, at kontraktindgåelse er sket enten i standstill perioden eller i en periode, hvor en klage har opsættende virkning.
Umiddelbart kunne dette have støtte i forarbejderne til Håndhævelseslovens § 16 (lovforslag 110 af 27. januar 2010), hvori følgende er anført:
“[...] Den foreslåede bestemmelse vedrører de situationer, hvor Klagenævnet kan, men ikke skal, erklære en kontrakt for uden virkning.[...] Bestemmelsen medfører, at Klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning, hvis kontrakten er indgået i standstill-perioden eller i en periode, hvor klagen har opsættende virkning. Det er således ikke en forudsætning, at ordregiveren samtidig skal have overtrådt øvrige udbudsregler, som tilfældet er efter forslagets § 17, stk. 1, nr.2.”
Imidlertid sigter formuleringen “som tilfældet er” formentlig til udbudsretlige overtrædelser, der – som anført i § 17, stk. 1, nr. 2 – kan indvirke på klagers mulighed for kontrakttildeling – snarere end til den blotte udbudsretlige overtrædelse.
Det ville føre til et uantageligt resultat, såfremt der slet ikke behøvede at foreligge nogen overtrædelse af EU-udbudsreglerne, før sanktionen uvirksomhed kunne bringes i anvendelse efter § 16.
Ifølge den citerede bemærkning i forarbejderne er § 16 tænkt som en hjemmel, hvorefter Klagenævnet efter en konkret vurdering kan beslutte, om en kontrakt skal være uvirksom. Det må antages, at uvirksomhed efter § 16 alene kan komme på tale, hvis der i første omgang foreligger en udbudsretlig overtrædelse.
Anvendelsesområdet for § 16 må dernæst afgrænses over for § 17, stk. 1, nr. 2, derved, at § 16 griber de udbudsretlige overtrædelser, som ikke har indvirket på klagers mulighed for at få den udbudte kontrakt tildelt, jf. betingelse (b) ovenfor.
Sammenfattende må anvendelsesområdet for § 16 være kontrakttildeling under standstill perioden eller en periode med opsættende virkning, hvor der skal foreligge en udbudsretlig overtrædelse, men hvor denne ikke har kvalificeret skadevirkning for klager som efter § 17, stk. 1, nr. 2.
II) Skal en kontraktindgåelse, der ikke sanktioneres med uvirksomhed efter § 16, sanktioneres med alternativ økonomisk sanktion eller bøde efter Håndhævelseslovens §§ 19 – 20, jf. § 18, stk. 3, nr. 1?:
Det følger af § 18, stk. 3, nr. 1, at “der fastsættes en alternativ sanktion efter §§ 19 eller 20 når [...] 1) en kontrakt, der er omfattet af § 16, ikke erklæres for uden virkning”.
Dette kunne forstås således, at en kontrakt, som ikke erklæres for uvirksom efter § 16, altid som alternativ skal sanktioneres efter §§ 19 eller 20. Dette kan dog ikke tiltrædes.
Det forhold, at en kontrakt “er omfattet” af § 16, kan næppe betyde, at det på objektivt grundlag skal konstateres, at der er sket kontraktindgåelse under standstill perioden eller en periode med opsættende virkning, men derimod, at Klagenævnet efter vurdering af den udbudsretlige overtrædelse skal finde, at kontrakten kan, men dog – efter påstand eller de nærmere faktiske omstændigheder, jf. § 17, stk. 3, analogt (benævnt som et proportionalitetshensyn i forarbejderne til § 18, stk. 3) – ikke skal erklæres for uden virkning.
Såfremt enhver kontraktindgåelse i standstill perioden eller under en periode med opsættende virkning enten skulle sanktioneres med uvirksomhed efter § 16 eller med alternativ økonomisk sanktion efter §§ 19 eller 20, ville dette medføre, at de ukvalificerede overtrædelser af udbudsretten efter § 16 ville blive sanktioneret på samme måde som de kvalificerede overtrædelser efter § 17, stk. 1, nr. 2, jf. § 17, stk. 3.
