Forskelsbehandlingsloven indeholder bl.a. forbud mod forskelsbehandling pga. alder. Dette indebærer et forbud mod at lægge vægt på alder både ved ansættelse, i det løbende ansættelsesforhold og ved afskedigelse.

Dette gælder også, selv om der umiddelbart synes at være et sagligt, driftsmæssigt grundlag for det; eksempelvis behovet for at tage højde for generationsskifte eller ønske om en afbalanceret aldersfordeling.

Højesteret har den 7. december 2011 i en konkret sag afvist, at der i forbindelse med ansættelse i en kommune var udøvet direkte forskelsbehandling med hensyn til alder.

Ansøgeren var 55 år, og den skriftlige begrundelse for afslaget henviste dels til ansøgerens personlige og faglige kompetencer sammenlignet med de øvrige ansøgere, dels til behovet for generationsskifte. Lederen havde vedrørende dette punkt nærmere formuleret sig således:

”At jeg samtidig, som leder, er forpligtet til at imødekomme det generationsskifte, der inden for en kort årrække vil komme i gruppen, der, som du ved, p.t. primært består af ældre erfarne.”

Højesteret anfører i præmisserne:

”Højesteret finder, at denne bemærkning og bemærkningen om generationsskifte i brevet af 30. maj 2007 fra personalekonsulent C til HK udgør omstændigheder, som giver anledning til at formode, at A's alder indgik i begrundelsen for, at hun blev fravalgt ved besættelsen af den ledige stilling, og at der derfor forelå en direkte forskelsbehandling med hensyn til alder i medfør § 7a sammenholdt med § 1, stk. 1 og 2, og § 2 i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. Det påhviler herefter kommunen at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.”

I det konkrete tilfælde kunne kommunen løfte denne bevisbyrde, idet Højesteret fandt, at brevets øvrige indhold, henvisningen til ansøgerens kompetencer sammenlignet med de øvrige ansøgere, samt den omstændighed at lederen på forespørgsel fra ansøgeren havde svaret nej til spørgsmålet om, hvorvidt ansøgerens alder havde haft betydning, talte imod, at ansøgerens alder var blevet tillagt betydning.

Kommunen blev herefter frifundet for kravet om godtgørelse med den begrundelse, at det må anses for godtgjort, at fravalget af ansøgeren var begrundet i, at hun ikke havde de ønskede personlige kvalifikationer, og at der ikke blev lagt vægt på hendes alder.

Dommen viser, at såfremt en ansøger kan påvise konkrete omstændigheder, som tyder på, at der i forbindelse med besættelse af en ledig stilling er udøvet direkte forskelsbehandling, er det op til arbejdsgiveren at bevise, at dette ikke er tilfældet.

Arbejdsgiveren må derfor være forberedt på at kunne sandsynliggøre, at andre kriterier, typisk faglige og personlige kompetencer, har været afgørende for valget. Efter omstændighederne indgår her en vurdering af stillingsopslagets ansættelseskriterier, den fravalgte ansøgers kvalifikationer sammenholdt med de øvrige ansøgeres kvalifikationer samt skriftlige og mundtlige tilkendegivelser afgivet i forbindelse med ansættelsesproceduren.