På vej mod Three-Strikes-and-you're-out

Barsler et udvalg i Kulturministeriet med første skridt i retning af en Three-Strikes-and-you're-out model, hvorefter din Internet forbindelse kan blive kappet, hvis ikke du retter dig ind efter 2 advarselsbreve?

I Californien vedtog man i starten af 1990'erne en kontroversiel lov om straffastsættelse i forbindelse med gentagne forbrydere. Lovmodellen, der blev kendt under navnet Three-Strikes-and-you're-out, gik ud på, at forbryderen efter den tredje forbrydelse risikerede op mod livstid. I USA, hvor straffelovgivningen kun synes at gå en vej - for at vise, at politikerne er "tough on crime" - anerkendes det dog i dag, at Three-Strikes-and-you're-out modellen i mange tilfælde leder til straffesanktioner, der er helt ude af proportioner med den begåede forbrydelse.

I Europa kender vi heldigvis ikke til Three-Strikes-and-you're-out modellen indenfor straffelovgivningen. Når Three-Strikes-and-you're-out begrebet er blevet nævnt, har det derimod været i forbindelse med det forsøg, som rettighedshaverorganisationer forsøger at gøre på at få gennemført en fremgangsmåde i forbindelse med pirateri, hvorefter en internetbruger kan få frataget muligheden for at få adgang til internet via en internetudbyder, hvis han sidder to advarsler om at stoppe med ulovlig kopiering overhørig.

Selvom man nok ikke kan påstå, at retten til at have internetforbindelse - hverken via offentlig tilgængelig computer, f.eks. på et bibliotek, eller privat derhjemme - er en rettighed beskyttet af kommunikationsfriheden i den europæiske menneskerettighedskommissions artikel 10, vil mange - herunder jeg selv - mene, at netop muligheden for en borger for at modtage og afsende information både til og fra enkelte og til og fra mange i et moderne informationssamfund, der i høj grad baserer sig på digital dataudveksling, nok er en af de væsentligste rettigheder, som bør sikres på demokratisk vis til borgerne i et samfund.

Ethvert forsøg på at forhindre eller besværliggøre internetadgangen bør derfor betragtes med stor skepsis og en sådan begrænsning bør alene gennemføres, hvis der er meget tungt vejende argumenter, der retfærdiggør dette. Fordelene for et samfund ved en begrænsning bør derfor klart sandsynliggøres, om ikke dokumenteres, i forhold til de åbenbare ulemper, som må have formodningen for sig.

De store internationale rettighedsorganisationer, der organiserer de økonomiske interesser bag produktion og distribution af film, musik og andet, og deres danske medlemsorganisationer, har i lang tid forsøgt at komme det, som de kalder pirateri (og som andre og særligt jurister vil kalde immaterielretlige krænkelser), til livs.

Uanset at man kan diskutere, om omfanget af pirateri er så udbredt, som det påstås, og om de økonomiske konsekvenser og særligt tabet heraf for rettighedshaverne er så stort, som er påstået (og meget tyder på, at dette ikke er tilfældet), er det udenfor diskussion, at der finder mange immaterielretlige krænkelser sted på Internet, idet mange brugere downloader og uploader og således ulovligt fildeler forskelligt ophavsretligt beskyttet materiale uden tilladelse for rettighedshaverne. Rettighedshaverne er naturligvis i deres gode ret til at håndhæve de rettigheder, som lovgivningen nu har tildelt dem.

Gennem de sidste 10 - 15 år har den klare strategi for rettighedshaverne med henblik på at forhindre pirateriet været at sagsøge mere eller mindre alt, hvad man kunne få øje på, hvilket vil sige ikke blot de brugere, som man mente, foretog ulovlig fildeling, men også de mellemmænd i form af fildelingstjenester, som rettighedshaverne mente var "partners in crime".

Denne strategi har mere eller mindre vist sig at være helt fejlslagen. Blandt de åbenbare tabere har både været de internetbrugere og teknologiselskaber (fildelingstjenester), som berettiget eller uberettiget har været udsat for søgsmål, og rettighedshaverorganisationerne selv, da disse søgsmål ofte har medført en sådan dårlig omtale af rettighedsorganisationerne, at PR-værdien har været klart negativ.

Det påståede omfang af ulovlig fildeling og andre immaterielretlige krænkelser på Internet synes ikke at være aftaget eller formindsket i nævneværdig omfang, måske snarere tværtimod. De eneste vindere ved denne strategi har været de advokater, som rettighedshaverne har ladet føre deres sager af.

I erkendelse af den fejlslagne strategi valgte rettighedsorganisationerne for få år siden at ændre strategien på et afgørende punkt. I stedet for at anlægge direkte søgsmål mod de enkelte internetbrugere, der begik ulovligheder, valgte man at fokusere på mellemmændene. De mellemmænd, som man rettede skytset mod, var de internetudbydere, der overhovedet gjorde det muligt for internetbrugerne at benytte Internet.

I første omgang har man forsøgt med en vis portion held gennem påbud til internetudbyderne at forhindre brugeres adgang til visse hjemmesider, hvorfra - har man gjort gældende - der foregik et væsentligt omfang af immaterielle krænkelser.

Men den væsentligste del af den nye strategi har bestået i den såkaldte Three-Strikes- and-you're-out model, der så vidt vides var et begreb, og en terminologi, som rettighedsorganisationerne selv introducerede. Efterfølgende har man forsøgt at tage afstand fra denne terminologi, da den åbenbart bringer negative associationer frem med den omtalte straffelovgivning i USA.

Rettighedshaverorganisationerne har med en vis succes været i stand til at få gennemført lovgivning i Frankrig og i England, hvorefter en internetudbyder kan pålægges at opsige aftalen med en bruger, således at denne bruger ikke længere har adgang til Internet, hvis denne bruger sidder to påkrav om at ophøre med påstået ulovlig aktivitet på internettet overhørig. Rettighedshaverorganisationerne forsøger også på EU-plan at få gennemført lovgivning med et sådant indhold, og senest har Europaparlamentet stemt for en rapport, der anbefaler et sådant Three-Strikes-and-you're-out regime til kommissionen med henblik på lovgivning.

I Danmark har en egentlig Three-Strikes-and-you're-out løsning, hvorefter internetadgangen kan afskæres, så vidt vides endnu ikke vundet genlyd hos et flertal af politikere. De fleste politikere mener imidlertid, at der "bør gøres noget for at forhindre pirateri". Dette uanset, at det ikke på nuværende tidspunkt ses sandsynliggjort, at der ud fra en samfundsmæssig synsvinkel er behov for yderligere regulering, herunder yderligere beskyttelse af rettighedshaverinteressen på dette punkt.

Vi mangler i høj grad herhjemme en diskussion af, hvorledes yderligere beskyttelse af rettighedshaveres interesser, f.eks. i form af endnu mere restriktive immaterielle rettigheder vil forhindre en ellers positiv udvikling og deraf følgende vigtig vækst for samfundet i opbygningen af et vidensamfund på baggrund af nye tjenester og nye forretningsmodeller.

Men som følge af det - efter min opfattelse - udokumenterede behov for at "gøre noget" har har Kulturministeriet nedsat et udvalg, der skulle kigge på problemet og komme med forslag til en løsning. Udover at præmissen for arbejdet i dette udvalg under Kulturministeriet således ikke har været ordentligt drøftet og vurderet, er udvalgets arbejde derudover problematisk af flere grunde. For det første er udvalgets arbejde ganske lukket og ugennemsigtigt, idet det ikke er muligt for den bredere offentlighed at følge med heri. Dette minder i høj grad om det det problematiske arbejde i WTO vedrørende ACTA aftalen.

For det andet forekommer det helt klart, at udvalgets medlemmer slet ikke er repræsentativt i forhold til de interesser, som bør tages i betragtning, når udvalget kommer med sin betænkning og sin indstilling. Som sædvanlig havde jeg nær skrevet, er der en klar overvægt af repræsentanter fra traditionelle rettighedshaverinteresser. Der er repræsentanter fra alle de sædvanlige foreninger og sammenslutninger, der repræsenterer producenter, pladeselskaber osv.

Desværre ser det kun ud til, at der er en enkelt repræsentant af internetbrugernes interesser. Denne repræsentant er Forbrugerrådet. Med al respekt for Forbrugerrådet, så vil det være ganske rimeligt, hvis organisationer med et klart fokus på borgeres rettigheder i forbindelse med internettet var repræsenteret, også således at Forbrugerrådet kunne støttes i sit arbejde i udvalget.

Der er nu forlydende om, at udvalget vil komme med en indstilling, som måske er første skridt i retning af en Three-Strikes-and-you're-out modellen. Denne løsning - forlyder det - vil gå ud på, at rettighedshaverne via deres tekniske løsninger vil identificere visse IP-adresser, hvor der foregår primært - efter rettighedshavernes kriterier - et omfang af særlig uploading, som rettighedshaverne vurderer som mistænksom i relation til eventuelle immaterielle krænkelser.

Rettighedshaverne vil herefter fremsende de identificerede IP-numre til ISP'erne, som så efter forslaget skal være forpligtiget til at identificere de egentlige brugere bag IP-numrene, altså uden den ellers i dag påbudte domstolsprøvelse. Der skal så sendes - enten gennem et offentligt nævn, gennem rettighedshaverne eller gennem ISP'erne - to såkaldte advarselsbreve, som gør de identificerede brugere opmærksom på, at man altså mener, at der er mistanke om, at de eller deres husstand foretager sig noget ulovligt i forbindelse med brugen af deres internetforbindelse.

Det ser ikke ud til, at det skal have nogen direkte konsekvenser i relation til sagsanlæg, erstatning eller andet, at modtagerne af de to advarselsbreve ikke foretager sig noget. Det ligger heller ikke i løsningen, at rettighedshaverne herefter skal have udleveret identiteterne, såfremt den "mistænkelige" adfærd fortsætter. I dette tilfælde må rettighedshaverne på normal vis søge en dommerkendelse, hvorefter ISP'eren er forpligtiget til at frigive identiteten og så må sagen gå domstolenes vej.

Det er selvfølgelig rart, at der ikke ligger en egentlig Three-Strikes-and-you're-out model med afskåret internetforbindelse og venter i udvalgets indstilling. Ved en umiddelbar betragtning kan udvalgets forventede indstilling således forekomme relativt harmløs, hvorfor der ikke skulle være nogen grund til at råbe vagt i gevær og at modsætte sig en sådan løsning set fra internetbrugernes og borgernes synsvinkel. Skindet bedrager imidlertid.

Sådan som jeg ser det, er det forventede løsningsforslag i bedste fald et fordyrende og omkostningskrævende forsøg på at gennemføre en form for oplysningskampagne overfor borgerne og i værste fald er løsningen blot første skridt på at realisere rettighedshaverorganisationernes strategi om at gennemføre en egentlig Three-Strikes-and-you're-out løsning, hvorefter konsekvensen således kan være, at internetbrugeren således får afskåret sin forbindelse til internettet, og således er sat udenfor informationssamfundet.

Hvis rettighedshaverorganisationerne ønsker at gøre noget ved det påståede omfang af ulovligheder på internettet, og det påståede tab, som de lider derved, er det en god ide, at de fortsætter med at informere og "opdrage" befolkningen til i højere grad at respektere deres rettigheder, når borgerne benytter Internet. Det er fair nok, men en sådan oplysningskampagne bør finansieres af rettighedshaverorganisationerne, og ISP'erne bør ikke indblandes heri.

Enhver forpligtigelse, som man pålægger ISP'erne, vil medføre en udgift, som direkte vil kunne måles på den pris, som borgerne betaler for internetforbindelsen. Og selv marginale prisforhøjelser vil få en direkte afsmitning på anvendelsen af internettet, hvilket som nævnt igen vil få en negativ konsekvens for realisering af de store gevinster, som samfundet har ved, at borgerne i så vidt omfang som muligt benytter Internet.

Ethvert forsøg på at involvere ISP'erne i en form for "politirolle" overfor internetbrugere er også problematisk ud fra en retssikkerhedsmæssig synsvinkel. Det bør principielt undgås at lade private aktører, der helt legitimt søger at profitmaksimere, udføre et form for offentligt hverv, som bør bestrides efter helt andre hensyn og skøn.

Det er også usandsynligt, at såkaldte "advarselsbreve" ikke vil få nogen som helst bevismæssig eller anden juridisk konsekvens i forbindelse med et senere anlæg. Det er usandsynligt, at en domstol efterfølgende slet ikke vil tage i betragtning, at den pågældende anklagede eller sagsøgte tidligere har modtaget advarselsbreve om påstået ulovlig adfærd som led i en offentlig godkendt løsning.

Det er problematisk, hvis en sådan skævvridning af formodningen for begåede ulovligheder kommer til at ske på grundlag af beviser, som er fremskaffet på baggrund af en ordning, hvor der ingen domstolsprøvelser har været i forbindelse med udsendelsen af disse "advarselsbreve".

Hvis der endelig er behov for at foretage sig noget i relation til at behandle pirateri, så skulle det være, at det blev nøje undersøgt, om det var hensigtsmæssigt, og om det i det hele taget kunne praktisk lade sig gøre, at etablere en eller anden form for uafhængig instans, enten privat eller placeret i domstolssystemet, med tilstrækkelig juridisk kundskab til at vurdere alle sager om ulovlig anvendelse af Internet i forbindelse med immaterielretlige krænkelser.

Der er i høj grad også set fra borgernes synsvinkel behov for, at den juridiske prøvelse af sådanne sager flyttes fra det decentrale domstolssystem, hvor den lokale ekspertise rundt omkring i landets domstole ofte vil mangle en sådan indsigt og faglighed, at udfaldet af en sag bliver mere usikkert og mere afhængig af antallet af advokater, som man er i stand til at lade sig repræsentere af i forbindelse med sagen. Denne usikkerhed er klart ikke til borgernes fordel.

I mellemtiden vil jeg opfordre alle, der kan se noget fornuft i de indvendinger, som jeg har givet udtryk for foroven, mod det løsningsforslag, som forventes at blive fremsat, om at kontakte dels politikere, dels interesseorganisationer, for at ytre modstand mod et sådant løsningsforslag.

Særligt er det relevant, at alle virksomheder, som ønsker at tjene penge på forretning på nettet, og således ikke baserer sin forretningsmodel på den "gammeldags" forretningsmodel i forbindelse med salg af ophavsretligt beskyttet materiale, som rettighedshaverorganisationerne repræsenterer, kontakter deres interesseorganisationer og gør opmærksom på, at det er i disse virksomheders interesse, at man modsætter sig det nævnte løsningsforslag.