Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (“Håndhævelsesloven”) indeholder bl.a. Klagenævnet for Udbuds sanktionsmuligheder overfor ordregivere, der ikke iagttager udbudsreglerne.

Klagenævnet havde ikke før Håndhævelsesloven kompetence til at bringe allerede indgåede kontrakter til ophør. Dette bevirkede, at visse af de groveste overtrædelse af udbudsreglerne, herunder uberettigede direkte tildelinger af kontrakter uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, ikke kunne sanktioneres effektivt, idet Klagenævnets sanktionsmuligheder begrænsede sig til myndighedernes beslutninger om tildeling. Når først myndigheden havde indgået den pågældende kontrakt, var Klagenævnets reaktionsmuligheder således begrænsede.

Med Håndhævelseslovens, der implementerer Ændringsdirektivet (2007/66/EF) til Kontroldirektiverne i dansk ret, fik Klagenævnet tillagt kompetence til i visse udtømmende opregnede tilfælde – og alene ved udbud omfattet af enten Udbudsdirektivet eller Forsyningsvirksomhedsdirektivet – at erklære en kontrakt “uden virkning” og dermed mulighed for at udstede et påbud til en given myndighed om, at den ulovligt indgåede kontrakt skulle bringes til ophør.

Håndhævelseslovens § 4 åbner imidlertid op for, at ordregiver kan afskære Klagenævnets adgang til at erklære en kontrakt for uden virkning, såfremt følgende 3 betingelser er opfyldt:

(i) Ordregiveren skal forud for kontraktindgåelsen have offentliggjort en bekendtgørelse om frivillig, forudgående gennemsigtighed, hvori det meddeles, at ordregiveren agter at indgå kontrakt (“agter- bekendtgørelsen”), ledsaget af en begrundelse for at ordregiveren finder, at kontrakten ikke er udbudspligtig, jf. (iii) nedenfor,

(ii) ordregiveren skal afholde en 10-dages stand still periode regnet fra dagen efter den dag, agter-bekendtgørelsen er offentliggjort i EU-tidende, og

(iii) ordregiveren skal vurdere, at den pågældende kontrakt ikke er udbudspligtig.Ordregiver kan således ved at iagttage et sæt enkle procedureregler eliminere risikoen for, at en given ikke-udbudt kontrakt af Klagenævnet efterfølgende bringes til ophør.

Betingelse (i) og (ii) ovenfor relaterer sig til en række formforskrifter, som blot skal efterleves ved anvendelsen af agter-bekendtgørelsen.

Den tredje betingelse angår derimod ordregiverens vurdering, idet agter-bekendtgørelsen umiddelbart først har retsvirkning, såfremt ordregiveren finder, at kontrakten ikke er udbudspligtig. Denne betingelse har således til formål at sikre, at ordregiver ikke anvender bekendtgørelsen med henblik på at omgå procedurereglerne ved at undlade at udbyde kontrakter, der helt åbenbart er omfattet de udbudsretlige procedureregler.

I de specielle lovbemærkninger til Håndhævelseslovens § 4 (herefter benævnt “Lovbemærkningen”) er det da også anført, at

”Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering [min fremhævning] med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet [alligevel] erklære kontrakten for uden virkning.” 

Klagenævnet har dog i en nylig kendelse opsigtsvækkende udtalt, at Klagenævnet vurderer, at der ikke er tilstrækkelig hjemmel til at foretage en sådan prøvelse af en ordregivers vurdering, jf. nærmere nedenfor.

Klagenævnets kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland

Ved ovennævnte kendelse tog Klagenævnet for Udbud stilling til de ovenfor nævnte 3 betingelser for anvendelse af agter-bekendtgørelsen: 

Klagesagen vedrørte en ordregivers træk på SKI-rammeaftale 02.12 om multifunktionsmaskiner og printere, hvilket træk var sket i strid med udbudsreglerne og dermed måtte anses som indgåelse af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

Klager påstod på dette grundlag, at den indgåede kontrakt skulle erklæres uden virkning.

Klagenævnet konstaterede i den forbindelse, at indklagede

(i) havde offentliggjort en agter-bekendtgørelse om at tildele kontrakten til den nuværende leverandør og

(ii) at ordregiver efterfølgende havde afventet en 10 dages stand still periode før kontraktindgåelse.

Klagenævnet fandt, at der allerede som følge heraf ikke var grundlag for at erklære kontrakten for uden virkning.

Klagenævnet tog således ikke stilling til den tredje betingelse, der vedrørte ordregivers vurdering af, at kontrakten ikke var udbudspligtig. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at

“Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne § 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning [jf. ovenfor] [ikke] hjemler] en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget en »åbenbart urigtig vurdering« af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.”

Klagenævnets kendelse i sagen er ganske opsigtsvækkende henset til, at det af Lovbemærkningen udtrykkeligt fremgår, at Klagenævnet ved en myndigheds åbenbart urigtige vurdering kan erklære en kontrakt uden virkning, uanset om myndigheden måtte have opfyldt formforskrifterne, jf. (i) og (ii) ovenfor.

Klagenævnet er dog af den opfattelse, at bemærkningen i lovforslaget – som ikke er gengivet i Håndhævelseslovens ordlyd – er uforenelig med såvel Ændringsdirektivet til Kontroldirektiverne som EU-domstolens praksis, der i sin egenskab af EU-regulering som bekendt har forrang for national regulering.

Klagenævnet synes dog ikke i sin kendelse at have forholdt sig til, at Kontroldirektiverne udgør en minimumsregulering, hvorefter medlemsstaterne som udgangspunkt kan fastlægge strengere krav end angivet heri. Anlægges en sådan tolkning, vil Lovbemærkningen netop være forenelig med den EU-retlige regulering, idet den fastsætter strengere krav til anvendelse af agter-bekendtgørelsen, end hvad der følger af EU-reguleringen.

Klagenævnets manglende prøvelse af ordregivers vurdering af udbudspligten kan muligvis begrundes i, at Klagenævnet historisk har udvist tilbageholdenhed med hensyn til prøvelse af ordregivers skøn i forbindelse med udbudsforretninger, herunder ordregivers skøn under tilbudsevalueringen. Klagenævnet undgår med sin ovennævnte kendelse dermed også i denne sammenhæng at forholde sig til en ordregivers skøn.

Kendelsen efterlader imidlertid en retstilstand, hvor ordregivers offentliggørelse af en agter-bekendtgørelse samt efterfølgende afholdelse af en stand still periode afskærer sanktionsmuligheden “uden virkning” for allerede indgåede kontrakter, uanset at den indgåede kontrakt helt åbenbart skulle have været konkurrenceudsat i overensstemmelse med Udbudsdirektivet eller Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Føres denne tankegang ud i sin ekstremitet, vil enhver kontrakt kunne undgå de værste udbudsretlige sanktioner ved Klagenævnet for Udbud, blot ordregiver forud for kontraktindgåelsen har efterlevet de under (i) og (ii) ovenfor angivne formforskrifter.

Kendelsen er således udtryk for en væsentlig udvidelse af anvendelsesområdet for agter-bekendtgørelsen, hvilket bestemt ikke har været hensigten med bestemmelsen, jf. Lovbemærkningen.

Det er dog tvivlsomt, om en domstol vil opretholde den nuværende retstilstand, således som denne er kommet til udtryk i Klagenævnets ovennævnte kendelse.

Klagenævnet vil i øvrigt ligeledes få mulighed for i sin fremtidige praksis nærmere at præcisere(/indskrænke) ordregivers mulighed for at (mis)bruge agter-bekendtgørelsen.