Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 15. marts 2012 (120315 – Kendelse_fra_Klagenævnet for Udbud i Widex DK mod KL) truffet afgørelse i Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening. Klagesagen vedrører et udbud af høreapparater, som AMGROS I/S gennemførte for Kommunernes Landsforening på kommunernes vegne. Udbuddet omfattede 31 rammeaftaler for forskellige høreapparatkategorier til en årlig anskaffelsessum på i alt DKK 180 – 270 mio.
Widex DK indgav klage til Klagenævnet efter, at indklagede havde afvist virksomhedens tilbud som ikke-konditionsmæssigt, idet indklagede vurderede, at Widex DK ikke havde fremlagt den fornødne dokumentation for virksomheden tekniske formåen.
Widex DK var ikke enig heri, og konsekvensen for virksomheden ville have været, at den i 2012 var helt udelukket fra det offentlige høreapparatmarked. Widex DK nedlagde påstand 35 om, at indklagede havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at afvise virksomhedens tilbud, samt påstand 70 om annullation af denne beslutning.
Widex DK nedlagde også påstand 1 – 34 om, at indklagede havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved ikke på en lang række punkter at havde sanktioneret, at Phonak Danmark A/S – der blev tildelt hovedparten af de udbudte rammeaftaler – og visse andre tilbudsgivere ikke i deres tilbud havde opfyldt indklagedes ufravigelige mindstekrav til de udbudte høreapparatkategorier. Disse mindstekrav var ganske detaljerede og omfattende. Endvidere nedlagde Widex DK tilsvarende separate påstande 36 – 69 om annullation af indklagedes tildelingsbeslutninger i forhold til rammeaftalerne omfattet af påstand 1 – 34.
I Klagenævnets delkendelse af 11. januar 2012 besluttede nævnet ikke at tillægge klagen fra Widex DK opsættende virkning. Klagenævnet begrundede dette med, at indklagede havde været berettiget til at afvise klagers tilbud som ikke-konditionsmæssigt, hvorfor der ikke var fumus boni juris (noget i sagen). Dette ræsonnement kan i bedste fald kun fremføres for så vidt påstand 35 – ikke for så vidt angår de øvrige påstande, som var helt uafhængige af klagers forhold.
Indklagede besluttede efter klagens indgivelse at annullere udbuddet af høreapparater i sin helhed. På dette grundlag blev Widex DK af Klagenævnet anmodet om at tilkendegive, om klager som følge af indklagedes annullation af udbudsproceduren ville tilbagekalde sin klage.
Widex DK meddelte som svar herpå til Klagenævnet, at virksomheden fastholdt klagen over indklagede, og at den derfor ønskede, at Klagenævnet skulle påkende de nedlagte påstande. Som følge af indklagedes annullation af udbudsproceduren frafaldt Widex DK dog annullationspåstandene 35 – 69. Widex DK frafaldt også påstand 35 og 70 vedrørende virksomhedens egne forhold under henvisning til Klagenævnets kendelse af 11. januar 2012.
Widex DK gjorde udtrykkeligt opmærksom på, at det fortsat var af væsentlig betydning for klager og de øvrige høreapparatproducenter at få afklaret, om indklagede havde handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at afvise de i påstand 1 – 34 nævnte tilbud som ikke-konditionsmæssige med henvisning til, at disse ikke ifølge klager opfyldte indklagedes ufravigelige mindstekrav.
I Klagenævnets kendelse af 15. marts 2012 besluttede Klagenævnet
(i) ikke at tage klagers påstand 1 – 34 under påkendelse, og
(ii) ikke at tilkende klager nogen omkostninger.
Dette begrundedes af Klagenævnet med, at ”indklagede har annulleret udbuddet i overensstemmelse med det, der i øvrigt var formålet med de påstande, som klageren havde nedlagt som påstand 1 – 34”
Som det fremgår ovenfor var formålet med klagesagen ikke kun at få indklagedes beslutninger annulleret men også – uanset indklagedes annullation af udbudsproceduren – at få påkendt overtrædelserne, ikke mindst af hensyn til det forestående genudbud af høreapparater.
— o0o —
Ad (i) Håndhævelsesloven § 10, stk. 1 – undladelse af at påkende påstande:
Det er min vurdering, at Klagenævnet i Widex-kendelsen af 15. marts 2012 tilsidesætter Håndhævelseslovens § 10, stk. 1, der bestemmer, at ”Klagenævnet for Udbud træffer afgørelse om, hvorvidt der er sket overtrædelse af de regler, der er nævnt i § 1, stk. 2 og 3”.
I den ophævede Klagenævnslov var det i modsætning hertil anført i § 6, stk. 1, at ”Klagenævnet kan afvise en sag eller afgøre den i realiteten helt eller delvis, herunder annullere ulovlige beslutninger eller pålægge ordregiveren at lovliggøre udbudsforretningen”.
Klagenævnets kompetence til alene at afgøre en sag i realiteten delvist blev således efter min opfattelse ophævet med Håndhævelseslovens § 10, stk. 1.
Ydermere indførtes ved lov nr. 618 af 14. juni 2011 forhandlingsprincippet for så vidt angår nævnets påkendelse i klagesager, idet det i § 10, stk. 1, blev tilføjet, at ”Klagenævnet […] ikke [kan] tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og [ikke] kan […] tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende.” Dette må så meget desto mere betyde, at Klagenævnet må være afskåret fra af ressourcemæssige grunde at afstå fra at behandle de af klager nedlagte påstande.
Det fremgår af forslag 110 til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., fremsat den 27. januar 2010 af økonomi- og erhvervsministeren, at hovedformålet med lovforslaget var at sikre en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne, jf. punkt 1 under de almindelige bemærkninger til lovforslaget.
Endvidere fremgår det her, at det var fundet hensigtsmæssigt at udarbejde en ny hovedlov, da implementeringen af kontroldirektiverne indebar, at der skulle foretages omfattende ændringer i Klagenævnsloven, som blandt andet ville medføre, at en række bestemmelser i loven skulle ophæves, og at en række bestemmelser skulle have nye formuleringer for at leve op til kontroldirektivernes krav.
Der kan derfor ikke være tvivl om, at ændringen af Klagenævnets kompetence til alene at afgøre klagersager delvist i realiteten var helt bevidst.
I forslag nr. 204 til ændring af Håndhævelsesloven, fremsat den 29. april 2011 af økonomi- og erhvervsministeren, fremgår det under lovforslagets almindelige bemærkninger, jf. punkt 1, at lovforslaget havde til formål at sikre en effektiv og målrettet anvendelse af Klagenævnet for Udbuds ressourcer til at håndhæve udbudsreglerne.
Det blev i den forbindelse – for at sikre en effektiv anvendelse af ressourcerne i Klagenævnet for Udbud – foreslået, at Klagenævnet alene skulle kunne tage stilling til de af parterne nedlagte påstande og alene skulle kunne tage hensyn til de forhold, som måtte være gjort gældende. Klagenævnet skulle således ikke længere kunne tage spørgsmål op af egen drift til påkendelse.
Det var i punkt 3 til lovforslagets almindelige bemærkninger anført, at ”Klagenævnet – på samme måde som domstolene i civile sager – alene kan tage stilling til de af parterne nedlagte påstande og alene kan tage stilling til de forhold, som er gjort gældende af parterne”.
Dette kan alene forstås således, at Klagenævnet også omvendt må være forpligtet til at tage de nedlagte påstande under påkendelse – som altovervejende udgangspunkt, jf. dog nedenfor.
Klagenævnet har i sin kendelse af 22. februar 2012 i Willis Danmark mod DSB, udtalt, at Klagenævnet ”[…] efter fast praksis [kan] afgøre en sag helt eller delvist”, jf. Klagenævnets udtalelse i forhold til de af klager nedlagte påstande 1, 3, 8 – 11, 13 og 16.
Klagenævnet har udtalt tilsvarende i følgende kendelser: (i) 19. januar 2012, Atea A/S mod Københavns Kommune m.fl. af, jf. påstand 2 – 4, (ii) 6. oktober 2011, Rambøll Management Consulting Attractor A/S mod Index Award A/S, jf. påstand 2, og (iii) 3. oktober 2011, ØGT ApS Økologisk Grønne Torv mod Ishøj Kommune, jf. påstand 1,
Der må sættes et spørgsmålstegn ved, om denne praksis overhovedet har kunnet opretholdes efter Håndhævelseslovens ikrafttræden den 1. juli 2010.
Det må under alle omstændigheder forudsættes, at Klagenævnets beslutning om ikke at behandle nedlagte påstande alene kan begrundes i påkendelse af øvrige nedlagte påstande, der indholdsmæssigt gør det meningsløst at påkende de omhandlede påstande, således eksempelvis (a) subsidiære påstande, hvor principale påstande er taget til følge, (b) påstande, som Klagenævnet ikke har kompetence til at påkende, herunder kontraktuelle spørgsmål og skønsspørgsmål , eller (c) påstande, ”der udgør det mindre i det mere”.
I hvert fald forekommer det påfaldende, at Klagenævnet i Widex-sagen alene som følge af indklagedes mellemkommende annullation helt afstår fra at tage en eneste af de nedlagte påstande om overtrædelserne – men ikke om annullation – under påkendelse; overtrædelserne er således ikke ugjorte, blot fordi indklagede annullerer udbuddet.
Tværtimod er der i Klagenævnets praksis holdepunkter for, at Klagenævnet tager påstande om indklagedes udbudsretlige overtrædelser under påkendelse, selv om indklagede efter klagens indgivelse – eller måske forinden for at undgå denne – annullerer udbudsproceduren, jf. herved eksempelvis Klagenævnets kendelse af 15. januar 2009, Ortos A/S m.fl. mod Odense Kommune, hvor 3 klagere havde indgivet separate klager til Klagenævnet den 23. juni 2008.
Indklagede annullerede den 22. juli 2008 sin beslutning om tildeling af den af klagersagerne omfattede delaftale 2. Uanset dette tog Klagenævnet de nedlagte påstande under fuld påkendelse, idet indklagede udover at annullere sin tildelingsbeslutning også tog bekræftende til genmæle over for i hovedsagen samtlige nedlagte påstande.
Ad (ii) Klagenævnslovens § 9, stk. 4 – manglende tilkendelse af sagsomkostninger:
I Klagenævnets kendelse af 15. marts 2012 har Klagenævnet tillige besluttet, at Widex DK ikke skal tilkendes nogen sagsomkostninger.
Dette er næppe i overensstemmelse med intentionen bag Klagenævnsbekendtgørelsens § 9, stk. 4, der udtrykkeligt anfører, at Klagenævnet for Udbud ”i tilfælde, hvor en klager får helt eller delvist medhold i en klage, [kan] pålægge indklagede at betale de sagsomkostninger, klageren har haft i forbindelse med klagesagen, [og at] Det samme gælder i tilfælde, hvor indklagede har annulleret et udbud efter klagens modtagelse, og inden der foreligger en afgørelse fra Klagenævnet for Udbud.”
Det anførte i sidste led er netop tilfældet i den omhandlede klagesag, hvor indklagede på grundlag af klagesagen – og en parallel klagesag anlagt af Oticon A/S om samme udbudsprocedure med væsentligt overlappende påstande – besluttede at annullere udbudsproceduren.
Konsekvensen af kendelsen er således, at klager effektivt afskæres fra tilkendelse af sagsomkostninger, når indklagede inden Klagenævnets påkendelse i sagen når at annullere udbuddet.
Det bemærkes hertil, at klager jo har udført hovedparten af arbejdet under klagesagen, når klageskriftet er indgivet; disse omkostninger må klager i den konkrete sag selv afholde, mens indklagede omvendt end ikke har fremlagt noget svarskrift.
Dette er næppe udtryk for nogen særlig grad af retssikkerhed – eller effektiv håndhævelse af udbudsreglerne.
