Covid-19 og ”force majeure” i bygge- og anlægsretligt perspektiv

Nærværende artikel belyser den aktuelle situation for kontraktsparter i bygge- og anlægsforhold med den verdensomspændende udbredelse af Covid-19 virussen ("Coronavirussen") og det retlige begreb "force majeure". Artiklen belyser betydningen af force majeure for bestående og fremtidige kontraktsforhold samt beskriver nogle af de overvejelser, som byggeriets parter bør gøre sig på kort og langt sigt i lyset af det retlige indhold af force majeure inden for bygge- og anlægsforhold under hensyntagen til de mest anvendte agreed documents.

 

1. Fastlæggelse af den nærmere udbredelse af Covid-19 og officielle udmeldninger

 

Udbruddet af coronavirus i Wuhan i Hubei provinsen i Kina har siden november 2019 undergået en stadig mere alvorlig udvikling og i første halvdel af marts 2020 ført til en international krise, hvilket blandt andet underbygges af følgende forhold:

- Den 30. januar 2020 erklærede WHO, at coronavirussen udgør en international sundhedskrise.

- Den 11. marts 2020 bekendtgjorde WHO, at coronavirussen må anses for en pandemi.

- Den 11. marts 2020 erklærede Danmarks statsminister under et pressemøde, at Danmark som følge af coronavirussen står i en "ekstraordinær situation",og "at vi står på ubetrådt land …, som ikke ligner noget, vi har prøvet før."

- Som konsekvens af statsministerens erklæring er der frem til dato iværksat følgende tiltag:

- Samtlige offentlige ansatte, som ikke varetager kritiske funktioner, er sendt hjem og skal så vidt muligt arbejde hjemmefra.

- Alle private arbejdsgivere er blevet kraftigt opfordret til at sikre, at flest mulige medarbejdere arbejder hjemmefra, afspadserer eller afholder ferie.

- Begrænsninger i forsamlingsfriheden og anvendelse af kollektiv trafik.

- Lukning af landets grænser for personer, som ikke har et såkaldt anerkendelsesværdigt formål med at rejse ind i landet.

- Vedtagelse af lov om ændring af lov om foranstaltninger mod smitsomme og andre overførbare sygdomme med udvidede foranstaltninger.

- Flere lande og dermed vigtige samhandelspartnere til Danmark har erklæret undtagelsestilstand og/eller indført særlige reguleringer på grund af coronavirussen.

- Dansk Byggeris og 3F’s aftale publiceret den 13. marts 2020 om mulig hjemsendelse af ansatte på byggepladser

- Påbudt lukninger af butikker i handelsarkader og shopping centre bortset fra fødevarebutikker samt udstukket en række retningslinjer og påbud, som begrænser andre butikkers muligheder for at drive en hensigtsmæssig forretning

De samfundsmæssige forstyrrelser har allerede nu så alvorlige følger, at det må forventes, at coronavirussen kan få så stor indflydelse på igangværende samarbejdsrelationer og kontraktsforhold, at der er behov for at skabe overblik over de mulige konsekvenser for parter i såvel eksisterende som kommende kontraktforhold inden for bygge- og anlægsarbejder, som har central betydning for Danmark.

Det er samtidig vigtigt at understrege, at det er en periode og en situation, hvor indgreb og regulering ændrer sig nærmest fra dag til dag alle i retning af at begrænse befolkningens bevægelighed og mulighed for at samles.'

 

2. Bygningsstyrelsens meddelelse om igangværende byggesager med det offentlige som bygherre

 

Bygningsstyrelsen publicerede den 13. marts 2020 følgende meddelelse på sin hjemmeside, hvilken meddelelse fortsat er gældende på tidspunktet for udarbejdelsen af nærværende artikel:

"

I forlængelse af statsministerens pressemøde onsdag aften om håndtering af Covid-19-virus, har Bygningsstyrelsen besluttet følgende.

Alle Bygningsstyrelsens medarbejdere vil fra og med fredag den 13. marts og 14 dage frem arbejde hjemmefra. Der vil således ikke blive afholdt fysiske møder med Bygningsstyrelsen. Nødvendige møder afholdes via skype, telefon eller håndteres per mail i det omfang det er muligt.

Igangværende projekter vil ikke blive sat i bero, og Bygningsstyrelsen forventer, at rådgivere og entreprenører mv. fortsætter arbejdet på styrelsens projekter, medmindre der konkret aftales andet på det enkelte projekt.

Såfremt Bygningsstyrelsens rådgivere, entreprenører mv. vurderer, at arbejdet ikke kan løses i henhold til tidsplanen og forventer forsinkelser grundet Covid-19, skal dette varsles på projektet. Det understreges, at rådgivere, entreprenører mv. ikke er berettiget til at forlade byggepladserne mv. uden at dette er aftalt med Bygningsstyrelsen.

Bygningsstyrelsen agerer i overensstemmelse med udmeldinger og pålæg fra myndighederne, og Bygningsstyrelsen er endnu ikke blevet pålagt/bedt om at stoppe igangværende byggerier. Hvis det skulle ændre sig, vil Bygningsstyrelsen naturligvis reagere på dette.

Bygningsstyrelsen vil håndtere fakturabetalinger som hidtil og således betale for de leverede ydelser."

Udmeldingen understreger den meget omskiftelige situation, som byggeriets parter befinder sig i.

Bygningsstyrelsens håndtering af den foreliggende situation kan og vil formentlig være retningsgivende i hvert fald for en lang række andre offentlige myndigheders og offentligretlige selskabers håndtering af den foreliggende situation. Det er et øjebliksbillede, som kan ændre sig hurtigt i takt med nye indgreb og/eller erklæringer fra Statsministeriet, som samler og kommunikerer samtlige myndigheders anbefalinger, tiltag og anvisninger i relation til coronavirussen.

 

3. Det retlige udgangspunkt for en kontraktsparts muligheder for helt eller delvist at blive frigjort midlertidigt eller permanent fra en eller flere af sine kontraktsretlige forpligtelser

 

En kontraktspart er efter dansk ret forpligtet til at opfylde sine kontraktsretlige forpligtelser efter kontrakten, medmindre kontrakten erklæres for helt/delvist ugyldig, eller der er ansvarsfrihed som følge af force majeure

En part, som har påtaget sig forpligtelser efter en kontrakt, er som et helt fast udgangspunkt forpligtet til at opfylde disse forpligtelser efter kontraktens indhold.

Såfremt en kontraktspart ikke opfylder sine kontraktuelle forpligtelser, kan de(n) anden/andre part(er) kræve naturalopfyldelse og/eller gøre kontraktsretlige misligholdelsesbeføjelser gældende, medmindre parten helt eller delvist kan blive frigjort fra disse forpligtelser i medfør af aftalelovens ugyldighedsregler og/eller den aftaleretlige forudsætningslære.

I dansk lovgivning og retspraksis er det som supplement til kontraktens hele/delvise ugyldighed anerkendt, at der gælder en undtagelse til det ovennævnte faste udgangspunkt, såfremt en kontraktsparts manglende opfyldelse af en eller flere af sine kontraktsretlige forpligtelser kan henføres til en såkaldt upåregnelig begivenhed uden for parternes kontrol, der ikke kan afværges, og som enten midlertidigt eller permanent forhindrer opfyldelsen af kontrakten.

Den ovennævnte undtagelse betegnes "force majeure" (oversat fra fransk "større magt") og kan eksempelvis være naturkatastrofer, krig o.l.

Det bemærkes for fuldstændighedens skyld, at der er forskel på såvel de retsfakta, som kræves for, og de retsfølger, der udløses af aftaleretlig ugyldighed, og force majeure. Den i Aftaleloven § 36 og den i nyere retspraksis anerkendte mulighed for at opretholde aftaler, som tidligere ville have været blevet tilsidesat, men i stedet regulere parternes forpligtelser og rettigheder i kontrakter i op- eller nedadgående retning, udvisker dog i et vist omfang forskellene i retsvirkningerne af henholdsvis force majeure og aftaleretlig ugyldighed.

En kontraktspart, som "rammes" af coronavirussen i et aftaleforhold, kan derfor, som supplement til påberåbelse af force majeure, med fordel overveje i tillæg at gøre et aftaleretligt anbringende om ugyldighed gældende. Muligheden herfor vil afhænge af en konkret bedømmelse af hvert enkelt kontraktsforhold og de faktuelle omstændigheder og ligger udenfor sigtet med denne artikel.

Såfremt det statueres, at en indtrådt begivenhed er udtryk for force majeure, og denne begivenhed forhindrer en kontraktspart i at opfylde en eller flere af sine kontraktsretlige forpligtelser, fritages denne kontraktspart for sit ansvar for sin manglende opfyldelse af disse forpligtelser.

Det bemærkes, at der efter de gældende retssystemer i en lang række andre lande også gælder regler som i Danmark om ansvarsfrihed i kontraktsforhold på grund af usædvanlige begivenheder eller force majeure. Karakteren og omfanget heraf vil ikke blive beskrevet i denne artikel, som alene er baseret på en redegørelse efter dansk ret.

Fritagelsen for en kontraktsparts opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til kontrakten kan alt afhængig af karakteren og omfanget af forpligtelsen samt hindringens tidsmæssige udstrækning blive permanent eller midlertidig.

I de fleste tilfælde må det antages, at hindringen kun vil være midlertidig og derfor kun fører til en midlertidig fritagelse. Et godt eksempel herpå er eksempelvis en tidsmæssig udskydelse af udførelsen af en kontrakt, hvor kontrakten gennemføres; men udførelsen heraf strækker sig over et længere og/eller forskudt tidsrum end forudsat med de reguleringer i parternes forhold, herunder men ikke nødvendigvis begrænset til tidsplanen og betaling, som det forlængede eller forskudte tidsrum fører til.

 

4. Det retlige indhold af "force majeure" fastlægges ved parternes aftale

Det er såvel i retspraksis som i den juridiske litteratur fast antaget, at der i dansk ret gælder en ansvarsfrihedsbestemmelse som omtalt i afsnit 3 om force majeure eller usædvanlige begivenheder i kontraktsforhold.

Den generelle antagelse herom er baseret på bestemmelsen i den danske købelovs § 24 med følgende ordlyd:

"…

omstændigheder, der ikke er af sådan beskaffenhed, at sælgeren ved købets afslutning burde have taget dem i betragtning, såsom ved hændelig undergang af alle genstande af den art eller det parti, købet angår, ved krig, indførselsforbud eller lignende."

Købelovens § 24 antages at være udtryk for en generel retsgrundsætning, der som udgangspunkt kan anvendes på andre kontraktsforhold end de rene købekontrakter, og dermed fritage en kontraktspart permanent eller midlertidigt fra sine kontraktuelle forpligtelser.

Den generelle retsgrundsætning må antages at finde anvendelse på byggerier, for hvilke der ikke indgår agreed documents, som man kender det inden for eksempelvis AB-systemet.

Da karakteren og omfanget af kontrakter er mangfoldige, og som helt basalt udgangspunkt bygger på den i dansk ret gældende aftalefrihed, indeholder en række kontrakter ofte en eller flere bestemmelser, som skal regulere usædvanlige begivenheder eller force majeure.

Som omtalt nedenfor indeholder de mest anvendte agreed documents, der anvendes på arbejder og leverancer inden for byggeri, anlæg og tekniske forhold, bestemmelser om force majeure.

Som det vil fremgå af omtalen nedenfor, er der betydelig forskel på reguleringen af force majeure i de forskellige agreed documents, og at NL 92 og NLM 94 samt nyere versioner af disse kontraktsvilkår giver en betydelig større mulighed for at påberåbe sig force majeure og kræve reguleringer end i AB-systemet.

Det bemærkes, at der i dansk retspraksis med udgangspunkt i den ovennævnte bestemmelse i købelovens § 24 har været anlagt en restriktiv bedømmelse af, om et forhold kan anses for force majeure, og endvidere - i bekræftende fald - om betingelserne for, om en kontraktsparts adgang til at påberåbe sig en ansvarsfritagelse for sine kontraktuelle forpligtelser i medfør af regler om force majeure er opfyldt. Denne restriktive praksis vil antageligt også slå igennem på fortolkningen af kontrakter og særligt individuelt og ensidigt formulerede vilkår.

 

5. Kan coronavirussen karakteriseres som force majeure - og i bekræftende fald - hvad er så konsekvenserne heraf?

Det præciseres, at der ikke pt. er indført generel lovgivning, som fastlægger, at coronavirussen skulle være udtryk for force majeure. Det er næppe sandsynligt, at sådan lovgivning gennemføres og særligt ikke i relation til kontraktsforhold, hvor der er tradition for aftalefrihed med udbredt anvendelse af agreed documents inden for særligt bygge- og anlægsforhold.

Vurderingen af, om coronavirussen skal anses for force majeure, skal foretages på baggrund af den enkelte kontrakt, herunder eventuelle anvendte agreed documents. Såfremt der ikke findes en sådan kontraktsretlig regulering, vil man falde tilbage på købelovens § 24 som udtryk for en udfyldende, almindelig kontraktsretlig retsgrundsætning.

Den part, som vil påberåbe sig et forhold som force majeure, har bevisbyrden herfor, og i tilfælde af indenretlige tvister mellem parterne, vil det være op til domstolene/voldgiftsretten at afgøre, om denne bevisbyrde er løftet eller ej. Her vil dommerne have mulighed for at foretage meget konkrete vurderinger, og Højesterets flertals reelle statuering af force majeure på grund af ophøret af Det Kongelige Teaters samarbejde med en koreograf i musikeren Knud Christensens (Sebastians) sagsanlæg mod Det Kongelige Teater i dommen gengivet i Ugeskrift for Retvæsen 2000 side 656 er et udmærket eksempel på en tilsyneladende vilkårlighed i den retlige subsumption af, om der foreligger force majeure eller ej. I dommen udtales følgende:

"

Der er ikke grundlag for at karakterisere teatrets ikke-opsætning af balletten i årene efter 1989 som illoyal adfærd over for Knud Christensen og musikforlaget, men der har ikke foreligget én lang force majeure situation for teatret i disse år."

Det er overraskende, at Højesterets flertal i den ovennævnte dom ikke kun overvejede, men rent faktisk statuerede, at den ene parts "underleverandørs" afbrydelse af et samarbejdsforhold principielt kunne konstituere force majeure, hvilket tværtimod som et helt fast udgangspunkt i sig selv ikke vil være udtryk for force majeure. Det Kongelige Teater burde på linje med andre kontraktsforhold som professionel kontraktspart være nærmere end sin kontraktspart til at sikre sig en aftaleretlig regulering af konsekvenserne af en afbrydelse af samarbejdet mellem Det Kongelige Teater og en samarbejdspartner, som den anden kontraktspart hverken havde indflydelse på valget af eller en kontraktsmæssig relation til.

Det må dog antages, at de i afsnit 1 nævnte forhold er så alvorlige og må siges for kontraktsparter at have været så usandsynlige, at coronavirussen for eksisterende kontraktsforhold i begyndelsen af marts 2020 som et generelt udgangspunkt må antages at kunne være udtryk for force majeure på linje med krig og usædvanlige naturbegivenheder.

Selvom coronavirussen meget vel vil kunne karakteriseres som force majeure for eksisterende kontraktsforhold indgået inden begyndelsen af marts 2020, er det dog behæftet med betydelig usikkerhed, idet der (selvsagt) endnu ikke foreligger en retslig prøvelse af, om coronavirussen i sig selv kan frigøre kontraktsparter midlertidigt eller permanent i kontraktsforhold, der er indgået efter dette tidspunkt.

På tilsvarende vis som med andre tilfælde af begivenheder, som eksempelvis krig, terror mv. er udtryk for force majeure, er det en forudsætning for at kunne påberåbe sig coronavirussen som force majeure og dermed som en ansvarsfritagelse for et eller flere forhold i en kontrakt, at den part, som vil påberåbe sig dette, kan dokumentere følgende:

(i) Coronavirussen er den egentlige årsag til, at kontraktsparten forhindres i nu at opfylde den kontraktuelle forpligtelse midlertidigt eller permanent.

(ii) Den i pkt. (i) nævnte forhindring kunne ikke forudses på det tidspunkt, hvor kontraktsparten påtog sig forpligtelsen i henhold til kontrakten.

Som yderligere betingelse for at kunne påberåbe sig coronavirussen som en midlertidig eller permanent fritagelse for at skulle levere sin kontraksretlige forpligtelse, er det en forudsætning, at den kontraktspart, som vil påberåbe sig denne ret, foretager en behørig reklamation og endvidere søger at begrænse virkningerne af hindringen.

Særligt i tilknytning til betingelsen i pkt. (ii) er det vigtigt at understrege, at coronavirussen i de kontrakter, som er indgået tæt på statsministerens pressemøde den 11. marts 2020 og i særdeleshed de kontrakter, som blev eller bliver indgået efter dette pressemøde, meget vel slet ikke længere kan konstituere force majeure med henvisning til coronavirussen med den mulige begrænsning vedrørende byggematerialer fra Kina omtalt nedenfor.

Det samme gør sig gældende i forhold til kontrakter, som indgås fremadrettet, hvilket indebærer, at entreprenører ved tilbud skal sikre sig, at emnet berøres. For ikke at blive ukonditionsmæssig på udbud efter tilbudsloven, udbudsloven eller forsyningsdirektivet bør entreprenører - i stedet for at tage et egentligt forbehold i sit tilbud - sikre sig gennem udøvelse af spørgeret og prøve at få indbygget en "coronaklausul" i kontrakten. Dette bør være i alle parters interesse, herunder også de andre tilbudsgivere.

Til underbygning af den ovennævnte opfattelse om risikoen for, at forhold, som på et tidspunkt kunne konstituere force majeure, ikke på et senere tidspunkt kan gøre det, henvises til Brexit-problematikken, jf. omtalen i den juridiske artikel i Ugeskrift for Retsvæsen fra 2017 side B281 ff. Følgende udtalelse i artiklens afsnit 6 med sammenfatning:

"

Mens det på den ene side principielt kan tænkes, at et indførselsforbud medfører en så exceptionelt stor forøgelse af den økonomiske belastning for en aftalepart, at der ikke kan afkræves naturalopfyldelse eller fuld erstatning, kan det på den anden side ikke antages, at noget sådant kan udledes af købelovens § 24 eller læren om bristende forudsætninger, når talen er om konsekvenser af Brexit, hvor en potentiel forøgelse af kontraktsmæssige byrder var åbenbar for enhver, efter at folkeafstemningen var udskrevet.

Udgangspunktet, hvorefter en forringelse af en aftaleposition fastholdes som følge af senere lovændringer, gælder med så meget desto større sikkerhed lovændringer, som følger i kølvandet på Brexit, der netop ikke udgør noget særligt retligt problem."

Ovennævnte vil antageligt også blive et kardinalpunkt i kommende sager om force majeure under påberåbelse af leveringsproblemer fra udenlandske leverandører, herunder kinesiske leverandører af eksempelvis byggematerialer.

Det kinesiske råd for fremme af international handel (the China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT)) offentliggjorde den 30. januar 2020, at rådet ville begynde at tilbyde force majeure certifikater til (kinesiske) selskaber for at hjælpe med at imødekomme krav om erstatning og force majeure fra internationale samhandelspartnere. Den 2. februar 2020 offentliggjorde CCPIT, at rådet havde udstedt dets første certifikat, som blev udstedt til en kinesisk producent af bildele til Peugeots fabrik i Afrika, jf. udtalelse fra Dansk Industri.

Denne foranstaltning kan føre til, at tidspunktet for en kontraktsparts påberåbelse af force majeure på grund af manglende eller forsinkede leverancer fra Kina med virkning fra i hvert fald 2. februar 2020 ikke vil kunne gøres gældende i et dansk kontraktsforhold, som indgås efter det tidspunkt, hvor de danske kontraktsparter vidste eller burde have vidst, at problemet med leverancer fra Kina var så udtalt, at der blev truffet en særlig foranstaltning med udstedelse af force majeure certifikater. I hvert fald fra det tidspunkt, hvor Dansk Industri publicerede denne praksis, bør forholdet have betydning og kan få indflydelse på bedømmelsen af force majeure i forhold til tidsmæssige forskydninger eller andre hindringer med levering af byggematerialer fra Kina.

Ovennævnte bemærkninger fører til følgende konklusioner:

1) En bygherre kan som udgangspunkt ikke påberåbe sig coronavirussen som generel force majeure og på denne baggrund bede entreprenøren blive væk fra byggepladsen. Bygherren kan dog kræve en naturlig tilpasning af parternes udveksling af ydelser sagligt begrundet i coronavirussen, herunder eventuelt stille krav om afholdelse af bygge- og projektmøder telefonisk.

2) En entreprenør kan som udgangspunkt heller ikke påberåbe sig coronavirussen som generel force majeure og på denne baggrund blive væk fra byggepladsen.

3) Parterne kan som udgangspunkt heller ikke fritages for deres leverancer på grund af andre leverandører under påberåbelse af force majeure, men kan efter en konkret væsentlighedsvurdering eventuelt fritages midlertidigt for en manglende kontraktuel opfyldelse – eksempelvis med byggematerialer fra udlandet.

Det skal haves for øje, at såvel domstole som voldgiftsretter under eventuelt senere tvister mellem kontraktsparter vil tillægge såvel kommunikation som loyalitet betydning ved de enkelte sagers bedømmelse. Det er derfor vigtigt at sikre en løsningsorienteret dialog og undgå at skabe unødvendige konfliktsituationer.

Omvendt er det dog også vigtigt at undgå, at coronavirussen bliver anvendt som en generel undskyldning for ikke at levere professionelle og rettidige ydelser i kontraktsforhold. En korrekt håndtering af den foreliggende situation stiller krav om, at der udvises samfundsånd, og at erhvervslivet yder en god indsats for at prøve at holde samfundet bedst tænkeligt i gang, hvilket generelt er i hele samfundets interesse.

Defor må der opstilles et basalt krav om en kritisk vurdering af hvert enkelt reklamation i et kontraktsforhold om force majeure på grund af coronavirus på baggrund af en imødekommende dialog, hvor de faktuelle forhold og økonomiske virkninger analyseres. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at parternes gensidige loyalitetspligt i kontraktsforhold og behovet for samarbejde i den svære coronatid kan indgå i de danske domstoles og voldgiftsretters bedømmelse af tvister om tidsfristforlængelse, forsinkelseskrav og krav på ekstra betaling under beråbelse af coronavirussen.

 

6. Agreed Documents og fremhævelse af de mest centrale bestemmelser om force majeure

Der er i den på sidste side vedlagte skematiske oversigt søgt at redegøre for de mest relevante forhold og bestemmelser i de mest anvendte agreed documents, i hviken forbindelse det præciseres, at oversigten ikke er udtømmende, ligesom hver enkelt sag skal bedømmes helt konkret.

Det ses af den skematiske oversigt med uddrag fra de mest anvendte agreed documents, at NL 92 og NLM 94 og de nyere versioner af disse dokumenter, som har undergået mindre ændringer og kun findes på engelsk, indeholder en langt videre adgang for en kontraktspart til at frigøre sig fra sine kontraktsretlige forpligtelser under påberåbelse af force majeure/ændringer i sammenligning med AB-systemet.

I tillæg til de nævnte agreed documents i oversigten skal det nævnes, at ABService (2003) indeholder følgende bestemmelse:

"

§ 20. Ingen kontraktspart er erstatningsansvarlig for forhold, som ligger uden for kontraktspartens kontrol, og som kontraktsparten ikke ved aftalens indgåelse burde have taget i betragtning.
Stk. 2. Kontraktspartens adgang til at kræve bod, jf. § 26, bortfalder ligeledes i de i stk. 1 nævnte tilfælde.
Stk. 3. Forhold, som forhindrer en underleverandør, som leverandøren efter kontraktsindgåelsen overlader opgaver til efter § 3, stk. 4, i at opfylde sin aftale med leverandøren, kan leverandøren kun påberåbe sig som force majeure over for ordregiveren, i det omfang samme forhold ville have forhindret leverandøren i at levere serviceydelsen, dersom denne havde valgt en anden underleveran- dør eller havde valgt ikke at betjene sig af underleverandører.

Stk. 4. Force majeure kan højst gøres gældende, så længe som force majeure-si- tuationen varer.
Stk. 5. Betalinger knyttet til leveringer, der forsinkes eller ikke leveres på grund af force majeure, udskydes eller bortfalder tilsvarende.

Stk. 6. Såfremt en kontraktspart vil påberåbe sig force majeure, skal denne give skriftlig meddelelse herom til den anden kontraktspart uden ugrundet ophold, efter at force majeure-situationen er indtrådt.

I samtlige agreed documents i skemaet gælder der også en reklamationspligt, og denne reklamationspligt bør i kommende sager af domstole og voldgiftsretter fortolkes restriktivt for at imødegå "spekulation" med anbringender om forsinkelseskrav i et forsøg på med et aldrende, men fra køberetlige tvister godt bekendt, begreb at "skumme fløden". Man bør endvidere fra domstolenes og voldgiftsretternes side anlægge en praksis, som underbygger beskyttelse af berettigede forventninger.

 

7. Overvejelser og anbefalinger i forhold til såvel eksisterende som fremtidige kontraktsforhold

I samtlige eksisterende kontraktsforhold bør den eller de ansvarlige medarbejder(e) for et givent kontraktsforhold foretage en gennemgang af kontrakten, herunder særligt tidsplanen, og forholde sig til de involverede parters ydelser, og særligt egne ydelser og foretage følgende:

(i) Finde de klausuler i kontrakten, herunder gældende agreed documents, som kan føre til reguleringer.

(ii) Overveje kritiske leverancer, herunder fra andre parter, og gennem pro-aktiv kommunikation sikre en klarlægning af disse ydelser.

(iii) Overveje, om der kan opstå hel, delvis eller periodisk umulighed.

(iv) Overveje, om der er behov for at foreslå ændringer i kommunikation og forretningsgange, herunder mødeafholdelse.

(v) Overveje krav om regulering af tid og penge samt om den anden part kan forventes at komme med sådanne krav. AB 18 og ABT 18 indeholder en udtrykkelig forpligtelse i § 14 til løbende at vurdere arbejds- og tidsplaner. Hvis det forventes, at planerne ikke vil blive overholdt, skal de opdateres med angivelse af, i hvilket omfang der kræves eller accepteres fristforlængelse, og om forsinkelsen angår en dagbodsbelagt frist.

(vi) Reguleringer i fast pris og tid kontrakter bør overvejes, jfr. også litra (v) ovenfor.

(vii) Overveje pkt. (i)-(v), såfremt coronavirussen bliver værre, eller de nuværende tiltag bliver skærpet eller strækker sig længere end til den 13. april 2020.

I tilknytning til de ovennævnte punkter, som ikke er udtømmende, bør det haves for øje ved rettidig omhu at prøve at begrænse tab eller konsekvenser af virkningerne ved coronavirussen på kontraktsarbejderne, og i denne forbindelse gennem gensidig loyal adfærd at sikre den bedst tænkelige udførelse af kontrakten og holde aktiviteterne i gang, medmindre der er grundlag for at afvikle samarbejdet.

Kommunikation og rettidig omhu under behørig hensyntagen til at udvise en god kontraktuel og loyal adfærd over for de andre parter er kernebegreber. Det kunne overvejes, om danske firmaer, som er involveret i mange forskellige kontraktsforhold inden for bygge- og anlægsforhold i lyset heraf skulle udsende en generel meddelelse til i hvert fald sine vigtigste kunder og samarbejdspartnere.

I forhold til fremtidige kontrakter bør det overvejes, om der er behov for ændring af force majeure-klausulen i ordregivers standardkontrakter eller udbygning af anvendte agreed documents, f.eks. til at omfatte epidemier og internationale sundhedskriser.

Da force majeure som tidligere nævnt kræver, at det er upåregneligt, vil det for nye kontrakter formentlig blive umuligt eller i hvert fald betydeligt sværere at påberåbe sig coronavirussen som en force majeure-begivenhed. Det kan efter omstændighederne overvejes at gøre coronavirussen til en specifik force majeure-begivenhed eller på andre måder specifikt regulere eventuelle konsekvenser af epidemien i kontraktens misligholdelsesbeføjelser.

Tilbudsgivere i henhold til tilbudsloven, udbudsloven eller andre af de EU-retlige direktiver om udbud skal imidlertid afstå fra at formulere hjemmestrikkede klausuler i deres tilbud, medmindre udbudsmaterialet tillader dette, da tilbud med sådanne klausuler med overvejende sandsynlighed vil gøre tilbuddene ukonditionsmæssige. Det bemærkes herved, at det i dansk ret på baggrund af U.2011.1955H og senere praksis fra Klagenævnet for Udbud, i almindelighed lægges til grund, at forbehold over for tidsrelaterede forhold i udbudsmaterialet vil være et forbehold over for et grundlæggende element i udbuddet, som gør et tilbud med et sådant forbehold ukonditionsmæssigt.

Det vil altid være nødvendigt at foretage en konkret individuel vurdering af, på hvilken måde og i hvilken sammenhæng coronavirussen har eller kan have tidsmæssig indfyldelse på en kontraktsparts kontraktsretlige forpligtelse til at levere en ydelse på et bestemt tidspunkt.

Er der tale om leveranceproblemer med hensyn til komponenter, som indgår i arbejder på kritisk vej, er det nødvendigt at overveje, om stilstandsomkostninger vurderes større end omkostninger ved (hvis muligt) at købe komponenterne andetsteds selvom det er til en højere pris, selvom der er ret til tidsfristforlængelse på grund af force majeure, når entreprenøren ikke har krav på erstatning.

Lukkes en byggeplads imidlertid som følge af offentligt påbud, har entreprenøren krav på erstatning for det tab, entreprenøren lider ved forsinkelsen, bortset fra den fortjeneste, entreprenøren mister ved ikke at kunne udføre andre arbejder i forsinkelsesperioden, og lignende videregående tab. Under disse omstændigheder vil for eksempel stilstandsomkostninger anses som et berettiget erstatningskrav fra entreprenøren.

Byggeriets parter skal i det hele taget være opmærksomme på den lovgivningsmæssige virkning, som kan udvikle sig drastisk, og om nogle af hindringerne kan siges at være en direkte følge af offentlige pålæg eller forbud, idet enprenøren i så fald efter AB-systemet vil kunne kræve erstatning for videregående tab, herunder tab på ikke at kunne udføre andre opgaver og ikke kun erstatning for tab på den konkrete opgave på grund af forhindringerne (i AB 92 blev det betegnet som godtgørelse).

Mangfoldigheden af de tvister, som kan opstå på grund af coronavirussen, er uanede, og kommende retspraksis og voldgiftspraksis vil helt givet supplere kapitlerne i de nuværende juridiske fremstillinger om force majeure. Vi vil anbefale, at de advokater, som kommer til at rådgive deres kunder om sådanne forhold, sikrer, at kunderne udviser en loyal adfærd og viser vilje og evne til kommunikation. Samtidig kan en tidlig involvering af advokater og jurister med en sund og pragmatisk tilgang til tingene, dog under behørig hensyntagen til kundernes juridiske rettigheder, kunne bidrage til at undgå unødvendige og for parterne langvarige og tabsgivende sager og samtidigt bidrage til at imødegå coronavirussens forventeligt kedelige indflydelse i blandt andet bygge- og anlægssektoren.