Årsagerne til og konsekvenserne af en forskelligartet retsanvendelse i forvaltningen

Indledning

I artiklen ”Retssikkerhed, pragmatisme og retssociologi” i Festskrift til Hans Gammeltoft-Hansen, giver Dalberg-Larsen udtryk for, at de enkelte forvaltninger ”tolker lovene på deres egen måde”, og at dette sker på bekostning af retssikkerheden. Det er derfor vigtigt at se på de faktorer der kan forklare en sådan uensartet retsanvendelse i forvaltningen, samt på de konsekvenser – negative såvel som positive – forbundet hermed.

1. Faktorer der kan forklare en forskellig retsanvendelse i forskellige dele af forvaltningen.

Forvaltningen, der kan spore sine rødder tilbage til perioden for enevælden, har i perioden efter Grundloven af 1849 gennemgået en betydelig forandring. I perioden efter Grundloven var den i høj grad præget af et ønske om retssikkerhed for borgerne, og taltes om en retsstat. Dette kom bl.a. til udtryk ved et bureaukratisk forvaltning, hvilket efter Max Webers opfattelse gav størst mulig forudberegnelighed og retssikkerheden for borgerne, samtidig med at staten effektivt kunne løse sine opgaver, idet der blot var tale om en ren retsanvendelse af regler. Weber anså dette som en naturlig følge samfundsudviklingen der førte til nye reguleringsområder der igen førte til større rationalitet.

Weber opsætter fem kriterier, der kendetegner en bureaukratisk forvaltning. Rettighederne og pligterne skal være knyttet til embedet, og ikke embedsmanden, som er ansat være ansat efter universelle, målbare kriterier og som forventes at være tilknyttet forvaltningen i en langvarig periode med mulighed for avancement. Forvaltningen skal endvidere være hierarkisk opbygget og træffe sine afgørelser efter objektive kriterier samt behandle alle lige. [1] I det weberske bureaukratibegreb ville der således ikke være mulighed for en forvaltningsmyndighed ”at tolke lovene på deres egen måde”.

Forvaltningen har imidlertid gennemgået en betydelig forandring igennem det 20. århundrede i forbindelse med overgangen fra retsstat til velfærdsstat. Der er således sket en kraftig ekspansion i antallet af offentligt ansatte, der i 1981 var på ca. 800.000[2], hvilket følgelig har medført at offentligt ansatte i dag består af forskellige grupper, med forskellige opgaver og med meget forskellige uddannelsesmæssige baggrund, og afviger derfor på flere områder fra Webers bureaukratiideal. Der er et flertal af overenskomstansatte i det offentlige, hvilket er i kontrast med Webers kriterium om at disse skal være ansat som led i langvarig tilknytning til forvaltning. Opgaverne løses samtidig ud på ”fagligt tilfredsstillende måde” frem for ud fra objektive kriterier.

Disse ændringer har betydet, at hvordan love fortolkes og anvendes i praksis afhænger i høj grad af den individuelle fortolker og anvender samt sammenhængen hvori loven fortolkes og anvendes. Ofte er de personer der træffer forvaltningsmæssige afgørelse uden en juridisk uddannelse, og undersøgelser af disse såkaldte ”markarbejders” adfærd og opgaver forklarer de faktorer der er medvirkende til den forskelligartede retsanvendelse af reglerne.[3]

Ses der eksempelvis på den kommunalt ansatte sagsbehandler som markarbejder, må denneofte foretage et skøn i forhold til sociale klienter efter sociallovgivningens regler. Skønnet og kvaliteten heraf kan imidlertid være påvirket af baggrundsfaktorer såsom sagspres, personlige egenskaber, uddannelse samt formelle og uformelle strukturer i socialforvaltningen.[4] Dette kan medføre, at det materielle indhold i afgørelserne kan variere fra sagsbehandler til sagsbehandler eller fra sag til sag. Ligeledes skal en politibetjent som markarbejder løse opgaver baseret på et skøn i den konkrete opgave, og må vælge afhængig af situationen vælge mellem alt fra uformel konfliktløsning til fysisk retshåndhævelse. Også her kan de samme baggrundsfaktorer spille ind.

En undersøgelse foretaget af Lars Holmberg i 2003 med titlen ”Policing Stereotypes. A Qualative Study of Police Work in Denmark” illustrerer ovenstående, idet at politiets holdninger ifølge Holmberg ofte fører til uensartet behandling af forskellige grupper, således at typisk ”sociale afvigere” eller de der beklager sig over politiets adfærd oftere pågribes af politiet end andre grupper. Dette kan sammenlignes med Durkheims funktionalistiske syndebukke-teori, hvorefter at stempling og straf af ”afvigere” er med til at skabe større sammenhold i samfundet. At de der beklager sig over politiets adfærd også pågribes og tilbageholdes ville ifølge den marxistiske teori, fremført af bl.a. Marx og Pashukanis, imidlertid være udtryk for rettens undertrykkende funktion, og retten burde derfor afskaffes helt og i stedet erstattes af hensigsmæssighedsbetragtninger.

Udover markarbejdernes uddannelsesmæssige og personlige baggrund kan også andre faktorer være medvirkende til en forskelligartet behandling af borgere. Der er i nyere tid oprettet flere råd og nævn der ligeledes træffer forvaltningsretlige beslutninger, men som dog står uden for forvaltningens hierarkiske system. Disse råd og nævn træffer afgørelse efter skønsmæssige bestemmelser og med prioritering af en række opstillede målsætninger i loven.

Et eksempel herpå er Miljøankenævnet der sammensættes forskelligt afhængigt af sagskategorierne og træffer afgørelse iht. miljøbeskyttelsesloven (MBL) hhv. Lov om fysisk planlægning (LPL).

Nævnet er sammensat repræsentanter fra det offentlige samt sagkyndige, udpeget af interesseorganisationer. En undersøgelse af Miljøankenævntes afgørelser[5] viser, at hvor der træffes afgørelser iht. MBL, er erhvervslivets stærkt repræsenteret og det er således erhvervslivets interesser der prioriteres frem for samfundets økologiske interesser, men hvor afgørelsen træffes iht. LPL, tillægges i stedet økologiske hensyn afgørende vægt. Der har derfor en afgørende betydning hvordan nævnet er sammensat, og hvilke sagstyper der behandles.

En lignende konklusion kan drages fra en undersøgelse foretaget af Erik Boe i 1979 af Den Norske Distrikternes Utbyggingsfond (Egnudviklingsråd). Der var i lovgivningen modstående målsætninger; økonomisk rentabilitet for den enkelte virksomhed og virksomhedens medvirken til at løse problemer i forbindelse med affolkning af udkantsområder. Der var nedsat et organ med eksperter, som skulle varetage disse interesser. Imidlertid viste organets ekspertise sig ikke at være neutral og objektiv, men at organet konsekvent prioriterede den økonomiske rentabilitet frem for hensynet til forebyggelse af affolkning.

Det fremgår således af ovenstående, at såvel de enkelte markarbejders baggrund som andre faktorer, herunder sammensætning af råd og nævn, anvendte love m.v., har betydning for hvordan forvaltningen træffer sine afgørelser. Dette er en konsekvens af en omfattende og stadig voksende lovgivning der skal imødegås med stadig højere grad af effektivitet.

2. De mulige konsekvenser af forskelligartet retsanvendelse i forvaltningen, og overvejelser om hvordan retssikkerheden kan fremmes.

Max Webers ideal var at opnå en formel rationalitet med detaljerede bestemmelser, anvendt efter objektive klart definerede principper og som medførte kalkulerbare afgørelser, men som det fremgår af ovenstående er dette ikke altid tilfældet i nyere tid, hvor der i stedet er fokus på den materielle rationalitet med generelle bestemmelser som udtrykker samfundets afgørende værdier og som realiseres gennem enkelte afgørelser. Dette skal ses som udtryk for politikernes erkendelse af at detailregulering af samtlige områder ikke er muligt, og at der derfor er et stigende behov for ramme- og skønspræget lovgivning. Dette sker ofte af hensyn til effektiviteten men dog på bekostning af forudberegneligheden og retssikkerheden, og strider følgelig imod den weberske ideal. Dette har den naturlige konsekvens at borgerne behandles forskelligt alt efter hvem det er der træffer afgørelsen og hvor afgørelsen træffes. Herudover kan det have en begrænsende virkning på borgernes klageadgang og kendskab til egne rettigheder, da det ikke i alle tilfælde er muligt at se hvad baggrunden for en given afgørelse er som det bl.a. kunne ses på arbejdsløshedslovgivningen i Sverige, hvor baggrunden enten kunne være arbejdsmarkedshensyn eller sociale hensyn.[6]

Dette er dog ikke en udvikling som alle opfatter som værende negativt, hvorfor Jürgen Habermas’ og Gunther Teubners teorier om kommunikative rationalitet hhv. refleksive ret må betragtes som kontraster til Webers ideal.

Habermas, der er marxistisk inspireret, ser den øgede lovgivning som en stadig mere retliggørelse af samfundet, og hvor borgerne i mange situationer er stemplet som sociale klienter. Denne retliggørelse ses på mange områder som systemverdenens kolonisering af livsverdenen. Habermas’ ideal er den kommunikative rationalitet, hvorefter at bedste løsninger findes ved en fri meningsudveksling. Dette skal ske uden hensyntagen til magtforhold, økonomi eller lignende, men hvor enighed nås gennem kommunikation. Dette er dog ifølge Dalberg-Larsen en utopisk opfattelse, at tro at borgerne blot kan tale sig til enighed. En opfattelse der har ligheder med Habersmas’ kommunikative rationalitet findes hos Teubner og teorien om den refleksive ret. Her er det dog ikke blot en fri meningsudveksling, men en retsform, hvor der på forhånd er fastsat en række procedureregler der skal kompensere for styrkeforskellen mellem de enkelte borger, interesseorganisationer m.fl. Det er ifølge Dalberg-Larsen også en sådan udvikling samfundet bevæger sig imod. Retssikkerhed må herefter findes i borgernes meddeltagelse i og påvirkning af de afgørelser der har relevans for dem.